Avales por las juntas directivas de clubes exonerados de trasformación en SAD

(Publicado en Derecho Deportivo en línea, dd-el.com, febrero 2010)

1. Antecedentes del vigente régimen de responsabilidad y garantías de las Juntas Directivas de clubes deportivos que desarrollen actividades de carácter profesional.

1.a) Los Planes de Saneamiento.

La histórica situación de penuria económica de los clubes del fútbol profesional, motivada sobre todo por deficitarias gestiones, llevó a los poderes públicos a instaurar una medida capaz de paliar la deuda del fútbol profesional con distintos entes públicos – entre ellos, las Administraciones tributaria y de Seguridad Social – y privados.

Así surgió un primer Plan de Saneamiento en 1985, articulado a través de un Convenio suscrito el 11 de junio de ese año entre la Secretaría de Estado para el Deporte y la Liga Nacional de Fútbol Profesional. Este Convenio, además de dotar a los clubes de recursos económicos con la finalidad de poder liquidar sus deudas, se suscribe también con el firme propósito – declarado expresamente en su propia exposición justificativa – de potenciar la responsabilidad de los órganos directivos del sector del fútbol profesional.

Puede vislumbrarse en la referida declaración de intenciones del Plan de Saneamiento de 1985 el primer paso del poder público encaminado a establecer un régimen de responsabilidad de los directivos. Régimen de imperiosa necesidad, puesto que, a pesar de que la mala gestión de los clubes era señalada unánimemente como la causa de la ruina del sector, la legislación deportiva a la sazón vigente no hacía referencia expresa alguna a esta cuestión.

Ante el fracaso del Plan de Saneamiento de 1984, la vigente Ley del Deporte – Ley 10/1990, de 15 de octubre, (BOE nº 249, de 17 de octubre de 1990) – se encargó de regular el segundo Plan de Saneamiento, pero acompañándolo en esta ocasión de una importante y novedosa medida legislativa insertada en el mismo texto legal y destinada a dar mayor efectividad a este segundo intento de saneamiento económico del sector: la creación de la Sociedad Anónima Deportiva

1.b) La instauración del modelo de Sociedades Anónimas Deportivas

El artículo 19.1 de la Ley del Deporte de 1990 dispone: “Los Clubes, o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva a que se refiere la presente Ley”, dedicando los preceptos subsiguientes al régimen jurídico de esta nueva figura societaria.

Varios han sido los factores barajados por la doctrina como propiciadores del establecimiento de este régimen para los clubes profesionales, pero todos ellos pueden reconducirse a la precaria situación económica del deporte profesional y la voluntad de constituir un férreo control sobre la gestión de los clubes. CAZORLA identifica como causa “la situación económica de ciertos clubes deportivos, la manifiesta incapacidad para con los instrumentos de trabajo con que contaban salir de ella y, por si fuera poco, el casi permanente agravamiento de tal situación económica”, para VAREA “aparece como una de las razones esenciales que impulsan esta reforma de la legislación deportiva el acabar con la caótica y sangrante dinámica en la que se habían sumergido los clubes, corrigiendo los desajustes patrimoniales generados y acumulados por los clubes de las divisiones de élite de fútbol y baloncesto”, VICENT CHULIÁ aprecia la presencia de “factores económicos y jurídicos que están más allá de la voluntad del legislador”, mientras que SELVA concluye que la obligada transformación en Sociedades Anónimas Deportivas no responde a la voluntad de establecer un modelo de responsabilidad jurídica y económica en los clubes – tal como declara el Preámbulo de la Ley del Deporte – sino que la instauración de la nueva forma es conceptuada por el autor como una sanción motivada por la obtención de unos resultados económicos adversos, puesto que – razona – de no ser así, la transformación en Sociedad Anónima Deportiva habría tenido una imperatividad general y no se habría exonerado a ciertos clubes profesionales del cumplimiento de este deber; aseveración ésta que obliga a examinar la regulación de esa excepción efectuada por la Disposición Adicional Séptima de la Ley.

1.C) Clubes participantes en competiciones profesionales de fútbol exonerados del deber de transformarse en Sociedades Anónimas Deportivas.

Dejando al margen la excepción contemplada en la Disposición Adicional Octava para el baloncesto profesional, la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Deporte libera de la transformación obligatoria en Sociedades Anónimas Deportivas a los clubes participantes en competiciones oficiales de fútbol de carácter profesional que hayan obtenido un saldo patrimonial neto positivo en las auditorías realizadas por encargo de la Liga Nacional de Fútbol Profesional desde la temporada 1985/1986.

A los clubes que cumplieron el criterio transcrito – y que, finalmente, como es notoriamente conocido, fueron el Club Atlético Osasuna, el Athletic Club de Bilbao, el Real Madrid Club de Fútbol y el Fútbol Club Barcelona – les fue legalmente conferida la facultad de optar entre la transformación en Sociedad Anónima Deportiva y el mantenimiento de su anterior régimen, si bien esta última posibilidad quedó condicionada a la observancia de ciertas reglas previstas en los distintos apartados de la propia Disposición Adicional Séptima. Las reglas a cumplir son de una índole tal que dan pie a que parte de la doctrina califique a estos clubes que mantuvieron su anterior estructura jurídica casi como una tercera figura, híbrida “a caballo entre lo que es propiamente un club deportivo y lo que es la sociedad anónima deportiva, aunque conserve el revestimiento de club”. Son las siguientes.

a) Contabilidad ajustada a la regulación de las Sociedades Anónimas Deportivas y diferenciada para cada sección.

Cuando el club concentre varias secciones deportivas – profesionales o no – se ha de llevar una contabilidad especial y separada y conformar un presupuesto separado para cada una de ellas. Las secciones profesionales deben respetar las normas contables y los deberes de información periódica contenidos en los artículos 19 y 20 del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas (BOE nº 170, de 17 de julio).

b) Supervisión del presupuesto anual.

El proyecto de presupuesto anual del club debe ser informado por la Liga Profesional de Fútbol para que, a la vista de ese informe, la Asamblea del club decida acerca de la aprobación del presupuesto. Existiendo otras secciones deportivas dentro del club, la Liga profesional correspondiente informará el correlativo presupuesto de la sección profesional.

c) Sometimiento a posibles auditorías complementarias.

Estos clubes podrán ser sometidos a auditorías complementarias si lo estimasen oportuno la Liga profesional, el Consejo Superior de Deportes o la Comunidad Autónoma, recayendo en estos entes la designación de las personas que habrán de realizarlas.

d) Responsabilidad y garantías de los miembros de la Junta Directiva.

La regulación de la responsabilidad de los miembros de las Juntas Directivas de estos clubes no obligados a transformarse en Sociedades Anónimas Deportivas y las garantías de dicha responsabilidad ocupan los siete párrafos que comprende el apartado cuarto de la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Deporte, a la que se viene haciendo referencia.

A pesar de que estos clubes han de contar necesariamente con un superávit patrimonial para conservar la forma jurídica de club deportivo, se instaura un régimen de responsabilidad de sus directivos ciertamente severo. Éste se traduce en la responsabilidad de los miembros de las Juntas Directivas por los resultados económicos negativos generados durante su periodo de gestión.

Lo que se habrá de entender por resultados económicos negativos es aclarado por el apartado quinto de la Disposición Adicional Tercera del vigente Real Decreto 1251/1999, sobre Sociedades Anónimas Deportivas. Se consideran resultados económicos negativos las variaciones negativas del patrimonio neto contable, cuya cuantificación corresponde a la Liga profesional, la cual, para el cálculo de las variaciones patrimoniales tendrá en cuenta las salvedades que figuren en los informes anuales de auditoría realizados bajo su supervisión.

Esta responsabilidad se configura, además, con carácter objetivo. En contraposición a la responsabilidad subjetiva, no se precisa un comportamiento culpable o negligente en la actuación gestora, basta con que se produzca el supuesto de hecho – el resultado económico negativo – para que exista obligación de responder.

Por disponerlo así la Ley, la responsabilidad personal de los directivos es, además, mancomunada; lo que implica que la deuda no puede ser reclamada en su totalidad a cualquier miembro de la Junta sino que cada uno responderá de una parte.

Para concluir la regulación de la responsabilidad de los miembros de la Junta, la Ley confiere legitimación para su exigibilidad, indistintamente y de manera cumulativa, al Club – previo acuerdo asambleario tomado por mayoría simple de asistentes – a la Liga y al Consejo Superior de Deportes. Subsidiariamente, cuando la Asamblea no adoptase el acuerdo de ejercitar la acción de responsabilidad, ésta podrá ser interpuesta por socios del club que representen, al menos, el cinco por ciento del número total de socios.

Íntimamente relacionado con la responsabilidad personal de los miembros de las Juntas Directivas de los clubes profesionales no obligados a transformarse en Sociedades Anónimas Deportivas está el mecanismo de garantía de esa responsabilidad, concretado en el aval bancario al que hace referencia la propia Disposición Adicional Séptima, apartado cuarto, de la Ley del Deporte.

2.- Garantía de la responsabilidad personal de los miembros de la Junta Directiva. Aval bancario por un mínimo del quince por ciento del presupuesto de gasto del club.

Al ser mancomunada la responsabilidad de los miembros de las Juntas Directivas, la insolvencia o falta de pago de alguno de ellos, a resultas del ejercicio de la acción de responsabilidad, no se comunica a los demás; no responden los demás deudores de la parte que al insolvente le corresponde. Precisamente, por ello, los mecanismos de garantía de la responsabilidad de los miembros de las Juntas Directivas adquieren una trascendental relevancia.

En garantía de su responsabilidad personal y mancomunada por los resultados económicos negativos que puedan producirse, los miembros de las Juntas Directivas de los clubes no obligados a transformarse en Sociedades Anónimas Deportivas, por imperativo legal, han de depositar aval bancario, a favor del club y ante la Liga de Fútbol Profesional. El inicio de esta obligación – regulada en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Deporte y en las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera del Real Decreto sobre Sociedades Anónimas Deportivas – se hizo coincidir con la temporada deportiva en la que el resto de participantes en la competición profesional comenzasen a funcionar bajo la nueva forma societaria diseñada.

Las características esenciales del deber de afianzar su responsabilidad, impuesto por la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Deporte a los directivos de los clubes excepcionados de la obligada transformación en forma societaria, pueden resumirse en las siguientes.

La fianza ha de prestarse, necesariamente, mediante aval bancario que alcance el quince por ciento del presupuesto de gasto del club.

En principio, el aval habrá de prestarse de forma mancomunada entre todos los miembros de la Junta por ser también mancomunada la responsabilidad que con él se pretende garantizar. Sin embargo, los Estatutos del Fútbol Club Barcelona prevén en el apartado quinto de su artículo 33 que, aunque por regla general los miembros de la Junta Directiva responderán del aval bancario a partes iguales, puedan existir acuerdos individuales e internos entre los miembros, conforme a los cuales, se lleve a cabo una distribución de responsabilidades diferente, exigiéndose que tales acuerdos se reflejen en Acta de la Junta Directiva y sean puestos en conocimiento de la Liga profesional, en su condición de depositaria del aval.

El primer reglamento sobre Sociedades Anónimas Deportivas – Real Decreto 1084/1991 – especificaba en el apartado segundo de su Disposición Adicional Segunda que el aval de las Juntas Directivas de los clubes facultados para mantener su estructura se depositaría antes del comienzo de cada ejercicio, esto es, antes del 1 de julio de cada año. Mas la concreción del momento en el que llevar a cabo el depósito del aval desapareció del precepto reglamentario tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 449/1995, de 24 de marzo, que modifica y completa el Real Decreto 1084/1991 (BOE nº 101, de 28 de abril). En el apartado comentado – además de sustituirse la fórmula “habrán de ser” por “deberán”, enfatizando el carácter de deber atribuido por la Ley al depósito de este aval por la Junta Directiva – se suprimió la referencia al comienzo de cada ejercicio económico como momento antes del cual debería ser depositado el aval. Silencio que se mantiene también en la vigente norma reguladora – Real Decreto 1251/1999 – sin que ello deba ser óbice para concluir la plena vigencia de la obligación de depositar el aval antes del comienzo de cada ejercicio por mantenerse esta formulación en la vigente redacción del apartado cuarto de la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Deporte, sin que resulte admisible que esta formulación de rango legal pueda perder eficacia, en aplicación del principio de jerarquía de las normas, pese al silencio reglamentario resultante de las sucesivas modificaciones.

Siempre antes del comienzo de la temporada deportiva, la cuantía del aval podrá ser ajustada tras la aprobación del presupuesto de gasto y el conocimiento del resultado de las auditorías correspondientes. Asimismo, en el caso de que se modificase el presupuesto, la cuantía deberá ser ajustada dentro de los treinta días siguientes a la aprobación de la modificación presupuestaria.

Según dispone el apartado cuarto de la Disposición Adicional Segunda comentada del Real Decreto 1251/1999, el aval debe constituirse de manera que pueda resultar exigible durante los tres meses siguientes a la aprobación, por la Asamblea del club, de las cuentas correspondientes a cada ejercicio económico garantizado mediante aval. El primer ejercicio a garantizar es aquél durante el cual los miembros de la Junta Directiva inicien su mandato, debiéndose prestar aval, igualmente, durante los sucesivos ejercicios.

En cuanto a la ejecución del aval, el primer reglamento – Real Decreto 1084/1991 – únicamente preveía que éste sería ejecutado, en los casos que correspondiere, por la Liga profesional, al final del periodo de cada mandato de una Junta Directiva. Esta previsión ha permanecido incólume hasta hoy, conviviendo con una redacción plasmada desde 1995, conforme a la cual, si el club finalizase la temporada con déficit, la Liga ejecutará el aval en ese momento, a no ser que la Junta Directiva deposite un nuevo aval que cubra el déficit producido y la cuantía correspondiente por la temporada siguiente. Una vez convertida la garantía en dinero por la Liga, ésta lo pondrá a disposición del club para que se proceda a la satisfacción de las deudas surgidas.

Por último, el sistema interno de prestación de avales de cada club se deja al arbitrio de éstos, debiéndose incluir en las normas del club (Estatutos y reglamentos que los puedan desarrollar). En ejercicio de esta habilitación, el Fútbol Club Barcelona ha dispuesto en el último párrafo del artículo 33 estatutario que los miembros de la Junta que cesen anticipadamente en sus cargos antes de la finalización de su mandato quedarán vinculados a la parte del aval que hayan podido prestar, a no ser que los demás miembros o quienes hayan de sustituirles en el cargo acepten subrogarse en su posición, circunstancia que, al igual que sucedía con los pactos relativos a la alteración de la distribución equitativa de responsabilidad, también deberá recogerse en Acta de la Junta Directiva y ponerse en conocimiento de la Liga profesional.

3. Compensación de avales.

Siendo la de depositar aval a favor del club y ante la Liga una obligación ex lege, la propia Ley admite que, reglamentariamente, se determinen los supuestos en los que la cuantía a cubrir mediante aval pueda compensarse – y, por lo tanto, reducirse – con anteriores resultados económicos positivos. Ello no implica que el deber legal pueda ser excepcionado reglamentariamente, sino que persistiendo siempre antes del inicio de cada ejercicio la obligación de depositar aval, por el juego de las compensaciones, puede ser que la cuantía se reduzca, debiéndose cubrir una cantidad inferior a la fijada legalmente o, incluso, que la compensación arroje como resultado un aval por cuantía igual o inferior a cero, en cuyo caso, como es lógico, no sería necesario constituir el aval.

3.a) Regla de compensación del apartado primero.

La primera regla a tomar en consideración es la recogida en el apartado primero de la disposición, que tiene el siguiente tenor literal:

“1. En la primera temporada en que, de acuerdo con lo establecido en la disposición anterior de este Real Decreto, se iniciase la obligación de depositar avales, y para el supuesto de aquellas Juntas Directivas a las que sean atribuibles a su gestión continuada resultados económicos positivos desde la temporada 1985-1986 o siguientes, la cuantía del aval se obtendrá por la diferencia entre el 15 por 100 del presupuesto de gastos aprobado por la Asamblea, en el que se incluirán los gastos por amortizaciones y provisiones, y los referidos resultados económicos positivos.

En el supuesto de que dichos resultados fuesen superiores al 15 por 100 del presupuesto de gastos referidos, no habrá que depositar aval alguno.”

Esta regla de compensación únicamente fue aplicable durante la primera temporada deportiva en la que comenzó a regir la obligación de los miembros de la Junta de depositar aval a favor del club ante la Liga profesional, que fue – como indica el apartado primero de la anterior Disposición Adicional Segunda reglamentaria – aquélla en la que iniciaron el funcionamiento bajo la forma de Sociedades Anónimas Deportivas el resto de clubes profesionales participantes en el Campeonato Nacional de Liga.

3.b) La “regla” del apartado segundo.

La segunda regla de compensación prevista en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera del Reglamento sobre Sociedades Anónimas Deportivas reza:

“2. En el supuesto de las Juntas Directivas que inicien su gestión, éstas habrán de depositar un aval cuya cuantía será el 15 por 100 del presupuesto de gastos.”

No es esta, propiamente, una regla de compensación sino un supuesto concreto en el que no cabrá compensación alguna. A pesar de ello, se antoja conveniente comentarla en este punto, puesto que su ubicación concreta entre los apartados primero y tercero de la Disposición ha de resultar un factor decisivo a la hora de determinar su alcance.

Lo que viene a establecer este apartado es el deber que recae en aquellas Juntas Directivas – que pudieran denominarse “nuevas” – de constituir, al inicio de su gestión, aval por el quince por ciento de los gastos presupuestados. La cuestión clave reside en determinar si esta regla es predicable respecto de los miembros de toda nueva Junta que inicie su mandato en cualquier momento o si, por el contrario, esta regla sólo resultó, en su día, de aplicación a las Juntas Directivas cuyo mandato comenzó coincidiendo con el inicio de la obligación de depósito de aval, esto es, cuyo mandato comenzó al mismo tiempo que los demás clubes profesionales empezaron a funcionar como Sociedades Anónimas Deportivas.

De la interpretación conjunta de los apartados de esta Disposición Adicional parece extraerse la procedencia de optar por la segunda opción propuesta. Se llega a esta conclusión tras observar que resulta plenamente congruente presumir que la Disposición Adicional Tercera expone unas reglas de compensación en riguroso orden cronológico, de suerte que – como se irá razonando – en opinión de quien suscribe, los dos primeros apartados ciñen su posible aplicación al primer ejercicio en que debe cumplirse la obligación legal – distinguiendo dos supuestos, según que en ese momento continúe gestionando el club una Junta ya constituida con anterioridad y que hubiese obtenido resultados positivos, o que coincida con la incorporación de una nueva Junta Directiva – mientras que el tercer apartado ofrece unas reglas a aplicar, solamente, durante los diversos ejercicios que integran un único mandato, y el párrafo tercero del apartado cuarto representaría la única regla que permitiría efectuar una compensación entre diferentes mandatos, permitiendo compensar los resultados positivos de ejercicios anteriores correspondientes a un mandato ya finalizado.

Considerando que la expuesta es la sistemática seguida por la Disposición Adicional Tercera, ha de concluirse que la regla expresada en su apartado segundo – conforme a la cual, las Juntas que inicien su gestión deben depositar un aval por el quince por ciento del presupuesto de gastos – resultó exclusivamente aplicable a las Juntas Directivas que iniciaron su gestión coincidiendo con el comienzo de la obligación legal – o como ya se expuso – coincidiendo con la temporada en que los demás clubes profesionales comenzaron a girar como Sociedades Anónimas Deportivas.

3.c)  Regla de compensación del apartado tercero.

Sí es una regla de compensación, en cambio, la contenida en el siguiente apartado tercero de la Disposición:

“Para el cálculo de la cuantía de los avales bancarios que deben depositarse en los ejercicios sucesivos y siempre bajo la condición de que el Presidente de la Junta Directiva permanezca durante todo el mandato o que su sucesor haya sido miembro de dicha junta durante el referido período, se tendrán en cuenta los resultados económicos positivos o negativos acumulados hasta la fecha correspondiente por dicha Junta Directiva.

En el supuesto de que los resultados económicos fuesen positivos, la cuantía del aval se obtendrá por la diferencia entre el 15 por 100 del presupuesto de gastos y la cuantía de dichos resultados positivos acumulados.

En el supuesto de que estos resultados positivos fuesen iguales o superiores al 15 por 100 del presupuesto de gastos, no será necesario depositar aval alguno.

En el supuesto de que los resultados fuesen negativos, la cuantía del aval será la que se obtenga de sumar a dichos resultados negativos acumulados el 15 por 100 del presupuesto de gastos correspondientes, salvo que la liga profesional hubiera ejecutado el aval, en cuyo caso, la cuantía será del 15 por 100 del presupuesto de gastos correspondientes, más el importe de los resultados negativos en la cuantía no cubierta por el aval ejecutado, en su caso.”

Los tres últimos párrafos del transcrito apartado tercero carecen de especial relevancia a los efectos tratados puesto que se limitan a detallar el modo en que han de efectuarse las correspondientes operaciones de adición o sustracción, según los casos, que determinarán, respectivamente, una cuantía del aval inferior al quince por ciento del presupuesto de gastos, igual o inferior a cero – en cuyo caso no se habrá de prestar aval – o superior al meritado porcentaje del presupuesto de gastos.

El elemento principal de esta regla reside en el párrafo primero, donde se contiene el supuesto de hecho que, de ser cumplido, permitirá efectuar la correspondiente compensación del aval.

Un análisis histórico de esta regla obliga a prestar atención a las palabras “o que su sucesor haya sido miembro de dicha junta durante el referido periodo”, introducidas en el párrafo tras las modificaciones llevadas a cabo por el ya referido Real Decreto 449/1995 y que se mantienen en el vigente Real Decreto 1251/1999.

Esta regla sólo prevé la compensación de los ejercicios sucesivos dentro de un único mandato. A sensu contrario, entrado un nuevo mandato, no pueden compensarse resultados económicos de ejercicios positivos correspondientes a un mandato anterior, al menos con base en esta regla de compensación.

Así lo evidencia la expresión “siempre bajo la condición de que el Presidente de la Junta Directiva permanezca durante todo el mandato o que su sucesor haya sido miembro de dicha junta durante el referido periodo”. El empleo de la conjunción disyuntiva implica que la posibilidad de compensación pase necesariamente por la permanencia del Presidente de la Junta en su cargo, o – en el caso de que el Presidente no culminase el mandato por cualquier razón – que la persona que lo sustituya hasta la finalización del mismo haya sido miembro de la Junta desde el inicio del mandato. Ello implica que el ámbito de la ampliación introducida por el Real Decreto 449/1995 se reduce al caso de que el Presidente no culmine su mandato y sea sustituido por una persona que hubiese sido miembro de la Junta desde el inicio del mandato, en cuyo caso, durante los ejercicios que resten hasta la finalización del mandato, podrán compensarse las cuantías de los avales con los resultados económicos positivos generados durante los ejercicios precedentes.

Lo que no contempla el apartado es la posibilidad de que, ya dentro de un mandato posterior, se efectúen compensaciones con ejercicios pertenecientes al mandato anterior por el solo hecho de que el nuevo Presidente hubiese sido miembro de la Junta en ese mandato anterior. Retomando el criterio sistemático-cronológico antes expuesto, este apartado sólo recoge las posibilidades de compensación durante los distintos ejercicios que integran la duración de un único mandato y, para facilitar las compensaciones, relaja la anterior exigencia de que el mismo Presidente deba permanecer en su cargo durante todo el mandato, dando cabida a la compensación en supuestos en los que – por cualquier causa – el Presidente sea reemplazado por un miembro de la Junta antes de la finalización natural del mandato.

Cuando una Junta Directiva nace de un procedimiento electoral, sólo cabe hablar del inicio de un nuevo mandato. Esta consideración lógica tiene también expreso respaldo jurídico en el artículo 39 del Reglamento de régimen y funcionamiento interno de los clubes y las asociaciones deportivas, anexo al Decreto catalán 145/1991, de 17 de junio, de constitución, clases y registro de clubes y asociaciones deportivas y Reglamento de régimen y funcionamiento interno (DOGC de 17 de julio). También en los Estatutos del club se hallan ejemplos similares; así – en consonancia con el referido precepto del reglamento autonómico – para el caso del cese anticipado del mandato de la anterior Junta, el artículo 29 aclara que, aunque la nueva Junta iniciará su mandato desde la toma de posesión, tal circunstancia no afectará a la duración del mismo. De los preceptos citados se desprende que los miembros electos inician siempre un nuevo mandato.

3.d) Regla de compensación del apartado cuarto.

Finalmente, el tenor literal de la regla contenida en el párrafo cuarto del apartado cuarto de la Disposición es:

“En el supuesto de una Junta Directiva que renovase consecutivamente su mandato y hubiese obtenido en el anterior o anteriores períodos resultados económicos positivos acumulados, a los efectos de determinar la cuantía del aval anual correspondiente, se descontarán los mismos del 15 por 100 del presupuesto de gastos, de acuerdo a los criterios ya establecidos anteriormente.”

La expresada es la única regla de compensación que contempla la posibilidad de que, iniciado un nuevo mandato, puedan compensarse resultados económicos positivos generados en mandatos anteriores. Dicha compensación exige necesaria e ineludiblemente para su aplicación que la Junta que generó esos resultados positivos sea renovada en el mandato posterior, es decir, que la misma Junta gestione el club en mandatos consecutivos.

En la doctrina puede hallarse un concepto de junta distinta. Cuando FUERTES analiza la regla establecida en el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1084/1991 – en relación con las Juntas que inicien su gestión coincidiendo con el comienzo de la obligación de depositar aval – explica que la Junta Directiva que en ese momento sea distinta a la de ejercicios anteriores deberá depositar el aval, y, aclarando el concepto de junta distinta, matiza: “(…) para el caso de que por cualquier circunstancia, la junta sea distinta, se haya modificado su composición, sus miembros habrán de prestar un aval que alcance el 15 por 100 del presupuesto (disposición adicional tercera, dos del D.S.A.D.)”. Es decir, para la autora, la Junta Directiva será distinta cuando se haya modificado su composición por cualquier circunstancia.

El concepto de junta distinta fruto de esa equiparación es plenamente respetuoso con el tenor literal de las normas aplicables. Sin embargo, podría parecer que su empleo resultase demasiado estricto si se piensa, por ejemplo, en el supuesto de una Junta Directiva en cuya composición, tras unas elecciones, sólo hubiese variado la identidad de un único miembro.

Ante ello, podría plantearse si acaso existen en la propia Disposición Adicional Tercera del Reglamento sobre Sociedades Anónimas Deportivas otros criterios que permitan determinar cuándo se estará o no ante una Junta Directiva distinta; para ello procede atender nuevamente a la expresión “siempre bajo la condición de que el Presidente de la Junta Directiva permanezca durante todo el mandato o que su sucesor haya sido miembro de dicha junta durante el referido período”, contenida en el apartado tercero de la Disposición.

Al examinar la regla de compensación de dicho apartado ya se razonó que el párrafo está destinado a su aplicación durante los distintos ejercicios de un mandato y no más allá de éste. Es decir, que es una compensación que necesariamente se produce dentro de un mandato y su tenor literal no contempla su aplicación inter mandatos; conclusión respaldada por el análisis sistemático y cronológico de la Disposición, el cual apunta a la regla del apartado cuarto como única referida a la compensación entre mandatos diferentes, culminando así la exposición ordenada y cronológica de todos los supuestos posibles.

Sin embargo, en este punto, podemos plantearnos, por ejemplo, si la presencia del mismo Presidente en ambos mandatos y, sobre todo, si la ostentación de la Presidencia por un miembro de la Junta en el mandato anterior puede corresponderse con un supuesto en el que, sin apreciar la existencia de juntas distintas, resulte aplicable la regla de compensación de la renovación consecutiva del mandato de la Junta Directiva.

Al igual que podría suceder con la apreciación de una junta diferente por la variación de un único miembro, la consideración de una Junta como continuadora de otra anterior por recaer la Presidencia en un miembro de la Junta en el anterior mandato también puede conducir a resultados insatisfactorios, contrarios a la finalidad con la que fue instaurado el deber legal. Un ejemplo ilustrará esta afirmación.

Supóngase que una persona es, en un primer mandato, vocal de una Junta Directiva y que, tras la conclusión del periodo electoral, resulta proclamado Presidente de una Junta en la que está acompañado de una veintena de nuevos miembros. Si se admitiera presumir que se está ante una misma Junta que renueva consecutivamente su mandato en un supuesto hipotético como el planteado, sería forzoso permitir a los miembros de esta Junta compensar la cuantía del aval a presentar con los resultados económicos generados durante el anterior mandato, con ocasión de una gestión en la que poco o nada habrían tenido que ver los miembros de la segunda Junta. Por esta vía podría llegar a eludirse la prestación del aval en supuestos de variación más que sustancial de la composición de la Junta Directiva de un mandato a otro.

Así pues, a falta de una definición concreta de los supuestos en que es lícito interpretar que una Junta ha renovado consecutivamente su mandato, y teniendo presentes los posibles efectos que podría conllevar la aplicación estricta de las dos interpretaciones examinadas, se antoja más acertado optar por la primera – la de considerar que no cabe hablar de renovación consecutiva del mandato cuando se haya producido una variación sustancial de la composición de la Junta – por ser ésta la interpretación que se presenta más respetuosa con el tenor literal de las normas aplicables y con el espíritu de la Ley que impuso a las Juntas de estos clubes el deber de depositar el aval y porque la ausencia de variaciones en la composición de la Junta Directiva es el único dato constatable que permite apreciar, a priori, una renovación consecutiva pura del mandato.

En relación con el Fútbol Club Barcelona, el deber de prestación de aval en esta hipótesis encuentra otro argumento favorable en los propios Estatutos del club.

Su artículo 30.4 fija unos porcentajes del total de miembros de la Junta Directiva que funcionan como límite entre las situaciones en las que se podrá proceder a la provisión de nuevos miembros continuando el funcionamiento de la Junta Directiva y aquellas otras en las que, por su trascendencia, cesará la Junta Directiva y será sustituida por una Comisión Gestora. En este precepto estatutario se considera que las vacantes dejadas por más del setenta y cinco por ciento de los miembros de la Junta – aunque el Presidente continúe en su cargo – constituyen un supuesto tan extraordinario que obligan a la finalización de la actuación de la Junta y a su sustitución por la Comisión Gestora.

Del mismo modo, no ha de resultar incongruente concluir que la variación de más del setenta y cinco por ciento de los miembros de la Junta – aunque el Presidente hubiese formado parte de la Junta en el anterior mandato – pueda representar un supuesto que impida considerar que se está ante una Junta que ha renovado consecutivamente su mandato; siendo este razonamiento conforme con unas proporciones que han sido establecidas estatutariamente por el propio club para delimitar supuestos en los que las variaciones son tan considerables que no admiten la continuación de la Junta.

3.e) Consecuencias de la falta de concurrencia de las situaciones que permiten aplicar las reglas reglamentarias de compensación.

Tal y como se dejó entrever con anterioridad, el aval que ha de prestar la Junta Directiva de un club exonerado de la obligada transformación en Sociedad Anónima es un deber impuesto por una norma con rango de Ley, respecto del cual no se prevé causa alguna de excepción.

La remisión que se efectúa en el texto legal al desarrollo reglamentario no habilita a la norma reglamentaria para constituir supuestos de excepción no previstos legalmente. El ámbito del desarrollo reglamentario se ciñe única y exclusivamente a la determinación de las condiciones y supuestos en que cabrá efectuar compensaciones en la cuantía del aval.

La Ley se limita a expresar que, antes del comienzo de cada ejercicio económico, las Juntas Directivas deberán depositar un aval que alcance, como mínimo, el quince por ciento del presupuesto de gasto. El ámbito de aplicación del reglamento en esta materia se limita exclusivamente a la determinación de la cuantía final del aval. Así, tras la aplicación de las reglas de compensación previstas en el Real Decreto 1251/1999, en los casos en que se cumplan los respectivos supuestos de hecho de cada una de ellas, se aplicará una compensación, a resultas de la cual, la cuantía definitiva por la que se habrá de constituir el aval bancario podrá ser una cantidad superior a ese quince por ciento, equivalente a ese porcentaje, inferior al mismo, o una cantidad igual o inferior a cero, en cuyo caso, al no existir cuantía positiva, no cabrá posibilidad de constituir un aval.

Por lo tanto, cuando ninguna de las reglas de compensación resulte de aplicación, la Junta Directiva deberá depositar, antes del comienzo del ejercicio económico, a favor del propio club y ante la Liga profesional un aval por una cuantía equivalente al quince por ciento del presupuesto de gasto, la cual podrá ser ajustada o actualizada con posterioridad.

El deber legal de prestación de aval por los miembros de las Juntas Directivas de los clubes que mantuvieron su anterior estructura jurídica no puede ni debe ser relajado merced a interpretaciones extensivas y flexibles más allá de los supuestos concretos en que resultan admisibles las compensaciones. Las obligaciones impuestas por la Ley a estos clubes propician que lo que, en un principio, pudiera parecer un premio a una buena gestión, enseguida se revele como control severo y desconfianza del legislador, traducido en la imposición de un gravoso régimen obligacional, que ha llegado a interpretarse como una invitación velada a abandonar la anterior estructura jurídica y emprender la transformación en Sociedad Anónima Deportiva. La exigencia de una mayor garantía a los directivos que a los administradores responde a ese espíritu. El hecho de que, desde un inicio, a los directivos les fuese exigida una garantía que triplicaba en su cuantía la impuesta a los administradores y, sobre todo, el hecho de que, después de suprimirse esa garantía en el caso de los administradores, se haya mantenido en sus mismos términos respecto de los directivos no es casual y debe ser tenido en cuenta a la hora de exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas. No debe desconocerse que esta garantía fue impuesta por la Ley dentro de un cuadro de medidas que – según se expuso anteriormente en el relato histórico de su instauración – estaban destinadas a potenciar la responsabilidad de los dirigentes, estableciendo un modelo de responsabilidad jurídica y económica en el seno de los clubes. El objeto último del deber de prestación de avales reside en que no pueda quedar en agua de borrajas el severo régimen de responsabilidad personal impuesto a los miembros de las Juntas Directivas, derivado del temor y desconfianza que al legislador inspira la ausencia en estas entidades deportivas de una garantía cual la representada por el capital social en las Sociedades Anónimas Deportivas. Por ello, y para asegurar el efectivo cumplimiento de esa responsabilidad personal de los miembros de la Junta, es por lo que las reglas de compensación se aplican a una serie de supuestos muy concretos, fuera de los cuales el deber ha de cumplirse en los exactos términos de su formulación legal.

La mera continuidad en la Junta Directiva de una parte de sus miembros no representa un motivo suficiente para aplicar compensaciones allá donde no resulta procedente. La responsabilidad personal de los directivos por unos hipotéticos resultados negativos producidos durante su gestión ha de quedar garantizada frente al propio club, a fin de que si se llegase a producir esa hipótesis desencadenante de la ejecución del aval, su producto fuese puesto inmediatamente a disposición del club para que pudiesen comenzarse a saldar desde ese mismo momento algunas de las deudas integrantes del déficit producido durante la gestión de la Junta. La ausencia de aval, en cambio, podría diferir notablemente en el tiempo el inicio de la satisfacción de las deudas con el patrimonio personal presente y futuro de los miembros de la Junta, si fuese necesario aguardar a la resolución judicial de la acción de responsabilidad a interponer por los sujetos legitimados para ello y a la finalización del ulterior procedimiento de ejecución de la misma; debiéndose tener presente, igualmente, que no siempre la obtención de una Sentencia de condena implica, necesariamente, su efectividad final. Para evitar esa clase de situaciones, deviene razonable admitir la legitimación de los socios para instar la constitución del aval bancario, dentro de su derecho a exigir que la actuación del club se ajuste a la Ley, máxime cuando es a favor del propio club de quien se ha constituir el aval.

4. Consideración final. Primacía del espíritu de la ley.

Según se ha visto hasta aquí, a la norma general – representada por el deber de prestación de aval impuesto por Ley – se enfrenta la excepcionalidad de la norma reglamentaria, cuyas reglas de compensación, pueden llegar a conducir – en los casos de resultar una cuantía negativa – a una supresión del deber legal.

Este planteamiento, traducido a categorías propias de la Teoría General del Derecho, implica tener al deber legal de prestación del aval por norma general y a las reglas de compensación de su cuantía por normas de derecho excepcional, en la medida en que su aplicación pueda derivar en la ausencia de garantías.

Una de las características primordiales de la norma excepcional reside en la naturaleza restrictiva de su interpretación; exceptio est strictissimae interpretationis. Ello implica que la norma excepcional sólo puede ser aplicada en sus exactos términos, estando absolutamente vedada su aplicación extensiva, mediante su integración con otros preceptos, para acabar dando lugar a formulaciones que exceden los propios términos originales de la norma excepcional. No cabe, pues, la interpretación analógica de las normas excepcionales, entendida esta interpretación en el sentido de aplicar, a un supuesto no previsto, el principio que se obtiene de la norma que regula otro previsto.

Al suponer la norma excepcional la derogación del principio general para un caso concreto, ante la presencia de otros supuestos que no encajen exactamente con el caso excepcional, sólo cabe aplicar el principio general y nunca la excepción por analogía.

Lo cual evidencia que, cuando no se cumpla exactamente el supuesto de la regla de compensación de la cuantía del aval, ha de aplicarse el principio general, representado en este caso por el deber de prestar aval por el quince por ciento del presupuesto de gasto del club establecido por la Ley del Deporte de 1990.

Es el fin de esa Ley el que debe primar por encima de unas reglas excepcionales de compensación que, no ha de olvidarse, vienen establecidas por una norma de rango inferior y en unos términos extraordinariamente confusos que derivan en una oscuridad interpretativa y en la presencia de lagunas; situación que no ha sido satisfactoriamente subsanada a pesar de las sucesivas modificaciones efectuadas en el Reglamento de Sociedades Anónimas Deportivas, que además han provocado la presencia, hoy, en su tenor de defectos de redacción traducidos en la repetición innecesaria e incompleta de preceptos. Con mayor razón si cabe, una norma excepcional en tales circunstancias no ha de servir de norma de cobertura para eludir el cumplimiento de un deber cuya finalidad es extremadamente clara en la Ley del Deporte.

Puede decirse que el trato privilegiado concedido a ciertos clubes, al ser exonerados de transformarse en la nueva modalidad societaria, conlleva el cumplimiento de unas contraprestaciones exigidas expresamente por el legislador. De entre ellas, es, sin duda, la principal el mecanismo a través del cual haya de quedar suficientemente garantizado el régimen de responsabilidad de sus directivas. La extraordinaria importancia de la observancia estricta de este régimen fue puesta de manifiesto en el propio Preámbulo de la Ley del Deporte, que resume todas las medidas adoptadas para sanear el deporte profesionalizado en España en el establecimiento de un modelo de responsabilidad jurídica y económica, del cual dependerá decisivamente el funcionamiento de todo el sistema establecido y la subsistencia del sector por sí mismo, sin que deban ser las arcas del Estado – y por lo tanto, en última instancia, la ciudadanía – el soporte que haya de servir de tabla de salvación ante una nueva situación de ruina de los clubes. Todos los condicionantes socioeconómicos que influyeron en la promulgación de la Ley del Deporte de 1990 vuelven a recobrar protagonismo en la coyuntura actual, cuando, ante el desfase entre los gastos e ingresos del fútbol profesional, se entra en un periodo de recesión y la presencia de la palabra crisis en los medios es constante, lo que ha llevado a plantear incluso la posibilidad de probar, como medidas de contención del gasto, métodos experimentados en el deporte espectáculo estadounidense.

El momento actual obliga a recordar el espíritu y finalidad con que fue promulgada la Ley del Deporte de 1990. Esta Ley, como norma general, establece la responsabilidad personal de los miembros de las Juntas Directivas y exige que ésta sea garantizada. Sólo la estricta aplicación de unas reglas de compensación contenidas en una norma jerárquicamente inferior podrá llegar a permitir, en ciertos casos muy concretos, una dispensa a la obligada constitución del aval. La flexibilización y relajación del deber legal, merced a interpretaciones extensivas que exceden el alcance de los supuestos concretos de compensación, desnaturaliza la finalidad de la Ley y representa un importante riesgo, puesto que si en estos clubes, a la ya intrínseca ausencia de un capital social por causa de su diferente estructura jurídica, se le une la permisividad de una ausencia también de garantía de la responsabilidad, las dificultades inherentes al ejercicio de una acción de responsabilidad dirigida frente a diversos patrimonios personales podría, en algún caso, provocar la reaparición de las situaciones de impunidad que la Ley del Deporte de 1990 trató de desterrar definitivamente.

En respaldo del empleo de este y otros criterios de interpretación cabe invocar nuevamente el artículo 3.1 del Código Civil, conforme al cual, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, (sin que las normas excepcionales admitan una interpretación más allá de sus exactos términos) en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, (la Ley del Deporte se promulga para acabar con una situación de impunidad respecto de los responsables de una gestión inadecuada que abocó a la asunción de un extraordinario volumen de deuda) y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, (en estos momentos planea sobre el fútbol profesional el espectro de una nueva situación de penuria económica) atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas (la instauración de un régimen de responsabilidad de los dirigentes debidamente garantizada). La finalidad y espíritu de la Ley del Deporte, harto repetidos, han de constituir, por tanto, según indica el Código Civil, el referente principal en la interpretación y aplicación de las normas citadas en las líneas anteriores.

Caruncho y Tomé

Bibliografía