De acuerdo con el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas- en adelante LSA-: «La sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica…»
Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos formales a los que alude el párrafo anterior -escritura e inscripción-, dispone la LSA con respecto al momento fundacional lo siguiente:
«La sociedad puede fundarse en un solo acto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripción pública de acciones»
Se establecen así dos procedimientos o clases de fundación:
- Fundación simultánea: la que se produce en un solo acto por convenio entre los fundadores.
- Fundación sucesiva: la que se ha de utilizar siempre que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la Sociedad se hayan de llevar a cabo toda una serie de actos con el fín de lograr la suscripción de las acciones de la futura sociedad -es decir, se haya de conseguir el capital para su constitución-, y dicha promoción se haga de forma pública, por cualquier medio de publicidad o bien por la actuación de intermediarios financieros.
En España no se utiliza en la práctica este último procedimiento con demasiada frecuencia, en razón de lo complejo y farragoso de sus trámites, e incluso en supuestos de grandes sociedades -para las que está especialmente concebido- se acude al procedimiento de fundación simultánea por su mayor simplicidad, en cuyo caso normalmente se asume en un principio la totalidad del capital por una o varias entidades financieras, para hacerlo llegar después a sus clientes.
FUNDADORES Y PROMOTORES
En el caso del procedimiento de fundación simultánea -el más frecuente en la práctica- la LSA define la figura de los fundadores como «las personas que otorguen la escritura social y suscriban todas las acciones».
En la fundación sucesiva, la iniciativa en todo el proceso recae sobre los promotores de la sociedad, que son aquellos que firman el denominado programa fundacional y asumen el desarrollo de la labor de promoción pública de la suscripción de las acciones, atribuyéndoles la LSA la realización toda una serie de actos -redacción y publicidad del programa fundacional, convocatoria y presidencia de la Junta constituyente, entre otros- que han de concluir con el otorgamiento de la escritura social y su inscripción en el Registro Mercantil.
La diferencia esencial entre ambas figuras se centra en que los promotores no tienen porque concurrir al otorgamiento de la escritura social, ni están obligados a suscribir acciones de la sociedad anónima.
DERECHOS ESPECIALES
De acuerdo con el artículo 10 de la LSA: «En la escritura se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima»
En ejercicio de esta autonomía de la voluntad los fundadores y promotores de la sociedad, podrán reservarse ciertos derechos especiales denominados «ventajas de los fundadores», tales ventajas tienen la consideración de un derecho de crédito y se conciben como una contraprestación económica en reconocimiento del posible esfuerzo y dedicación que los citados sujetos han tenido que prestar para lograr la constitución de la Sociedad.
En cumplimiento del artículo 9 apartado m) de la LSA, se ha de hacer constar -como mención obligatoria en los Estatutos de toda Sociedad anónima- «los derechos especiales que, en su caso, se reserven los fundadores o promotores de la sociedad», y en caso de establecerse tales derechos, los estatutos han de detallar su régimen.
A las ventajas de los fundadores se dedica la norma del artículo 11 de la LSA, en el cual se dispone:
- Los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos, según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años.
- Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales.»
De acuerdo con este artículo, el contenido de las ventajas de los fundadores ha de ser exclusivamente económico, excluyéndose la posibilidad de que confieran derechos de otra naturaleza, en particular derechos de carácter administrativo o político. Y así lo ha venido manifestando una reiterada jurisprudencia, que ha mantenido una interpretación restrictiva de dichas ventajas en razón de los abusos que han derivado de su mala utilización.
Así, los derechos especiales de los fundadores se ciñen de ordinario a la atribución de un porcentaje sobre el beneficio neto de la sociedad, de una cantidad fija anual o de una participación privilegiada en la liquidación, pudiendose acudir a otras fórmulas de análoga significación.
De su regulación legal, resulta que tales ventajas se han de referir a una compensación o remuneración de carácter periódico en reconocimiento de los servicios prestados como fundadores.
LIMITES
El reproducido artículo 11 de la LSA establece una serie de límites en el establecimiento de derechos o ventajas económicas en favor de los fundadores y promotores, tales límites son de dos tipos:
- cuantitativo: el valor en conjunto de tales ventajas no podrá exceder del 10% de los beneficios netos obtenidos -según balance- una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal.
- temporal: El período máximo de duración de tales derechos es de 10 años.
Tanto en uno como en otro caso, no sólo se han de respetar tales límites, sino que además se ha de determinar la concreta cuantía de tales ventajas y el plazo de duración, constando tales extremos en los estatutos de forma detallada.
