El debate no está cerrado, falta conocer qué dirá Europa:
El RDL 1/1993 de 214 de septiembre, por el que se aprueba la Ley del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, (entre el que se encuentra el pago de impuesto por la constitución de cualquier hipoteca) establecía hasta el pasado 10 de noviembre en su artículo 29 lo siguiente:
“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan”.
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¿Quién debe de pagar el impuesto de actos jurídicos documento como parte interesada?
Tal cuestión, referida a la parte concerniente de “cuyo interés se expidan” ha puesto en jaque y entredicho a los tribunales españoles. ¿El motivo? La falta de concreción determinando de forma clara quien es el sujeto pasivo, y la falta de claridad en el término “persona interesada”.
¿Si yo particular, decido solicitar un préstamo hipotecario, necesito que el mismo sea elevado a público e inscrito éste en el Registro de la Propiedad? Parece evidente, no. Como particular mi único interés es el del negocio jurídico consistente en el recibo de la cantidad solicitada, siendo que, el que figure la hipoteca inscrita en el bien adquirido, me resulta del todo indiferente, siendo la entidad bancaria con la que contrato, la única interesada en tal cuestión, ya que la misma es quien, en caso de impago, “ataja” los pasos a seguir en atención a la ejecución de la hipoteca, embargo y subasta del bien hipotecado.
Cuestión que manifestó de forma clara la Sala III del Tribunal Supremo “El negocio inscribible es la hipoteca y el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que únicamente mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva de la hipoteca.
El Tribunal Supremo cambia de criterio
Como todos sabemos, recientemente el Tribunal Supremo cambió su criterio, determinando que el impuesto deberá ser abonado por el cliente y no por el banco, por la interpretación dada al artículo descrito de la ley del Impuesto.
La reacción política
Tras el citado pronunciamiento, la maquinaría y engranaje político buscó una clara “solución de emergencia” a la más que evidente crispación social. Solución: dictar un Real Decreto Ley en el que se modificase el testo refundido de la Ley de impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el RDL 1/1993 de 24 de septiembre estableciendo de manera directa que quien deberá abonar el impuesto será la entidad bancaria.
¿Cuál es el criterio actual?
Hay que diferenciar las siguientes situaciones:
- Clientes que firmaron su hipoteca con anterioridad al 10/11/2018 y que abonaron el préstamo hipotecario. En principio, no podrán recuperar su importe en atención al criterio fijado por el Tribunal Supremo.
- Clientes que firmaron su hipoteca con posterioridad al 10/11/2018 serán las entidades bancarias quienes abonarán el importe del impuesto.
- Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga de fecha 12/11/18 en el que acuerda la devolución de lo abonado de más por el cliente en atención al pago del impuesto al entender que al haber aprobado el ejecutivo un Real Decreto en el que resuelve una “laguna interpretativa” ese Real Decreto también pude ser aplicado para las hipotecas suscritas con anterioridad. Sentencia que, más que previsiblemente será recurrida por la entidad en los próximos días.
¿Este criterio es definitivo?
La situación actual no es definitiva, pues todavía no ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que tendrá la última palabra y podrá volver a dar la razón a los usuarios, corrigiendo al Tribunal Supremo.
Mientras tanto, se ha conocido alguna resolución judicial que desoye al Tribunal Supremo y condena al banco al pago del impuesto, como es, por ejemplo, la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga de fecha 12/11/18.
Nuestro consejo es, por tanto, esperar a conocer el criterio del Tribunal Europeo.
