A lo largo de este Informe se van a analizar las acciones judiciales, tanto de orden civil como penal, que se pueden ejercitar contra aquellas personas que sin estar en la posesión del título de Gestor Administrativo, se dedican a realizar actividades propias de estos profesionales, incluso mediante la utilización de publicidad para anunciar sus servicios.
Índice de Contenidos
Legislación aplicable
1.- Legislación civil
I.- La Ley 3/91 de Competencia Desleal, núm. 3/91 (BOE 11 de enero de 1.991), tiene por finalidad la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, estableciendo a tal fin la prohibición de una serie de actos que tienen la consideración de desleales.
El artículo 5º establece una cláusula general, en la que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En el caso de que se realicen servicios propios de la competencia de los Gestores Administrativos, por personas que carecen de tal condición, habría que acudir al artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal, que en sus dos párrafos dispone:
15.1. «Se considera desleal prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
15.2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.»
En concreto, es el párrafo 2º de este artículo el que protege a los Gestores Administrativos ante aquellos infractores alteradores de la par condicio concurrentium, que se establece legalmente por la exigencia de requisitos específicos para el acceso a la profesión de Gestor Administrativo.
Otros artículos contenidos en la Ley de Competencia Desleal, pueden ser aplicables para aquellos casos en que además de realizarse actos propios de la profesión de Gestor Administrativo, se publiquen anuncios o envíen cartas a posibles clientes en los que se viertan descalificaciones con relación a la actividad profesional de los Gestores Administrativos.
Así, tienen especial importancia el artículo 6, regulador de los actos de confusión, donde se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El art. 9º, regulador de los actos de denigración, que considera asimismo desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado. Por último, el art. 10º, referente a los actos de comparación, que reputa desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propio o ajenos con los de un tercero cuando aquello se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables.
La Ley 3/91 frente a los actos de competencia desleal permite el ejercicio de las siguientes acciones:
1º.- Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
Su finalidad esencial es el reconocimiento judicial de la existencia de un acto desleal e ilícito realizado por una empresa o por cualquier persona, aunque su ejercicio será secundario cuando puedan ejercitarse otras acciones de mayor importancia.
2º.- Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
A través de ella se pretende impedir que el acto ilícito continúe llevándose a cabo, o en otro caso, que se prohíba su realización si todavía no se ha puesto en práctica. Se trata del medio más rápido y eficaz para evitar los efectos perjudiciales derivados de la duración del acto desleal y que, en muchos casos son de difícil subsanación aunque se impongan otras sanciones como la indemnización de daños y perjuicios, publicación de la sentencia, remoción de efectos producidos o incluso la multa.
3º.- Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
Pretende obtener del Juez la adopción de las medidas necesarias para que una vez realizado el acto de competencia desleal se eliminen los efectos provocados por el mismo y reponer así al perjudicado en la situación anterior a la ejecución del acto ilícito. Esta acción de remoción se ejercitará, normalmente, acumulada con la acción de cesación que tiene como objetivo la condena a no repetir el mismo acto ilícito en el futuro.
4º.- Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
Se puede considerar como una modalidad de la remoción ya que, al igual que aquella, pretende devolver al afectado por el ilícito a la situación anterior a su comisión.
5º.- Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
Esta acción de resarcimiento requiere para su ejercicio la concurrencia de una intención subjetiva y de un daño real, y que entre ambos exista una relación de causa-efecto. Tales requisitos no son necesarios para el ejercicio de las restantes acciones. El Juez dispone de un gran margen de discrecionalidad a la hora de cuantificar la indemnización económica, teniendo presente en todo caso los posibles beneficios que la víctima del acto de competencia desleal habría obtenido de no existir aquel y los beneficios obtenidos por el autor del acto ilícito.
6º.- Acción de enriquecimiento injusto.
Sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
La legitimación activa para el ejercicio de estas acciones corresponde a cualquier persona que participe en el mercado y sus intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Ahora bien, tratándose de una Corporación Profesional, como el Colegio de Gestores Administrativos, sólo podrá ejercitar las cuatro primeras acciones: acción declarativa de deslealtad, de cesación, de remoción y de rectificación.
El principal problema que presentan las acciones derivadas de la competencia desleales es su plazo de prescripción. A este respecto, el art 21 de la Ley de Competencia Desleal dispone que «prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto».
II.- En el caso de que una persona física o jurídica, sin estar en posesión del título de Gestor Administrativo, ofrezca mediante la utilización de publicidad la prestación de servicios propios de esta profesión, se puede acudir a lo dispuesto en la Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1.988, núm. 34/88 (B.O.E. de 15 de noviembre de 1.988), además de a la mencionada Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1.991.
A efectos de la Ley 34/88 se entiende por publicidad: «Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.»
Esta Ley 34/88, cuyo art. 3 considera como publicidad ilícita la publicidad desleal, describe en el art. 6 los actos que son considerados como publicidad desleal. Así se dispone en el mismo:
«Es publicidad desleal:
- La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.
- La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.
- La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.»
En el caso de que el anuncio publicado incurra en uno de estos 3 supuestos de publicidad desleal, la Ley General de Publicidad establece la protección de toda persona natural o jurídica, y en general, de quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimo, frente a la publicidad ilícita, pudiendo solicitar la cesación de la misma o en su caso la total rectificación cuando la gravedad del caso así lo requiera. Dicha solicitud de cesación o rectificación se hará por escrito en forma tal que permita tener constancia fehaciente de su fecha, de su recepción y de su contenido. La Ley no concreta la forma de la solicitud, aunque resulta claro que la única forma de producirse la misma será mediante acta notarial, o bien mediante una demanda de acto de conciliación.
La cesación podrá ser solicitada al igual que la rectificación desde el comienzo de la actividad publicitaria ilícita pero no podrá solicitarse tras el término de esta actividad, mientras que la rectificación podrá solicitarse hasta siete días después de finalizada dicha actividad ilícita.
En los casos de silencio o negativa, o cuando no hubiere tenido lugar la cesación o la rectificación solicitada, el requiriente, justificando el haber efectuado la solicitud, podrá demandar al requerido ante el Juez por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los juicios declarativos de menor cuantía.
En cuanto al posible ejercicio de acciones para el resarcimiento de daños y perjuicios causados, podremos escoger varias vías: una primera posibilidad sería la de acudir al juicio declarativo que corresponda según su cuantía (tal y como dispone el art. 32 de la L.G.P.); una segunda vía sería la de acumular en la demanda por ilícito publicitario la acción de resarcimiento como posibilita el art. 33 de la Ley General de Publicidad.
Sin embargo, en la demanda interpuesta siguiendo los trámites de la Ley General de Publicidad, solo podremos acumular la acción de daños y perjuicios causados, pero las restantes acciones enumeradas por el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal, ya examinadas, no serán acumulables en el proceso publicitario.
2.- Legislación penal
No obstante todo lo anterior, cabría acudir a la vía penal y obtener protección, frente a esas actuaciones de intrusismo de la profesión de Gestor Administrativo, con base en el delito de usurpación de funciones del art. 403 del Código Penal.
La nueva regulación de este delito, dada por la Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre, en vigor desde mayo de 1.996, es directamente heredera de la redacción contenida en el art. 321 del Código Penal de 1.973, y presenta el siguiente tenor literal:
«El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años».
Existen recientes y abundantes Sentencias condenatorias por la comisión de un delito de intrusismo respecto a la profesión de Gestores Administrativos. A título de ejemplo, la Sentencia de 25 de junio de 1.996 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, y la Sentencia de 16 de octubre de 1.996 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, que apreció la comisión de delito de usurpación de funciones, en relación con la actividad propia de la profesión de Gestor Administrativo, por haber realizado un Agente Comercial veintidós transferencias de titularidad de vehículos ante la Jefatura de Tráfico de Barcelona.
Conclusiones
De acuerdo con la legislación examinada anteriormente, en el caso de encontrarnos con otros profesionales que realicen servicios propios de la profesión de Gestor Administrativo e incluso anuncien en periódicos la realización de esos servicios, lo conveniente sería efectuar un requerimiento notarial o interponer una demanda de acto de conciliación, conminando a la cesación de las actividades propias de los Gestores Administrativos, por carecer del título habilitador para ello. En el caso de que no se responda al requerimiento, no se acuda a la conciliación, o la respuesta sea negativa, cabría la posibilidad de interponer una demanda judicial amparándonos en la Ley 3/91 de Competencia Desleal. A través de esta demanda se podrán ejercitar cualesquiera de las seis acciones previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, con la particularidad de que si la demanda la formula el Colegio de Gestores Administrativos sólo puede ejercitar las cuatro primeras acciones mencionadas.
En el supuesto de que además de realizarse esas actividades propias de un Gestor Administrativo, se publiquen anuncios, que por ser denigrantes, engañosos o comparativos, sean constitutivos de publicidad desleal, se podría interponer una demanda fundamentada en la Ley General de Publicidad; y pedir en ese proceso la cesación de la actividad publicitaria y el resarcimiento de los efectos provocados por la misma, decisión ésta última que habrá de adoptar el Juez dentro de unos amplios márgenes de discrecionalidad.
Por último, y como mayor medida de presión, se podría acudir a la vía penal para obtener la condena por un delito de usurpación de funciones, de todos aquellas personas que ante distintas Administraciones realizan de forma habitual y retribuida actos de gestión y representación.
