El pasado día 18 de abril entró en vigor la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo, que prohíbe a las Administraciones Públicas contratar con empresas que hayan sido condenadas por sentencia firme por alguno de los siguientes delitos: formar parte de una organización delictiva, corrupción, fraude, terrorismo, blanqueo de capitales y/o trata de seres humanos. Asimismo, una empresa quedará excluida de la participación en un procedimiento de contratación si quien resolviese la adjudicación supiera que dicha organización ha incumplido sus obligaciones en sede del pago de impuestos o cotizaciones a la Seguridad Social, siempre que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme.
Ello no obstante, las empresas podrán evitar esta exclusión siempre y cuando demuestren que han adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales. En otras palabras, podrán licitar si demuestran tener implementados programas de Compliance efectivos. De este modo, se institucionaliza la cultura empresarial de evitar la comisión de actividades ilícitas, fundamentalmente, en el ámbito penal.
Además, teniendo en cuenta que una de las posibles penas que impone el Código Penal para las personas jurídicas es, precisamente, la inhabilitación para contratar con el sector público por un plazo de hasta quince años (art. 33.7 f) CP), se impone la implementación de un programa de Compliance, con carácter previo a la comisión de un supuesto acto delictivo, para cualquier empresa que, por la naturaleza de sus actividades, contrate o pueda contratar con una Administración Pública.
Cabe notar que esta Directiva surte efecto directo, dado que, al no haber sido traspuesta a nuestro Ordenamiento interno, entra en vigor de manera automática y, por tanto, su literalidad pasa a ser considerada como una norma interna más, con iguales efectos a los que hubiera tenido de haberse hecho la debida transposición.
En conclusión, esta norma incentiva a quienes pretendan contratar con la Administración a tener implantado un Protocolo Interno de Prevención y Gestión de Riesgos Penales adecuado, o de mejorarlo en caso de tener ya uno.
Finalmente, como breve apunte de Derecho Comparado, en Estados Unidos, en cuyo sistema se han inspirado las diversas regulaciones europeas, en esta materia, desde 2008 es obligatorio para una empresa que desee contratar con la Administración federal el hecho de tener un programa de Compliance. La tendencia de sector público estadounidense a exigir este tipo de medidas, si bien no es ninguna novedad, se incrementó a raíz de los abusos de algunas empresas privadas del sector armamentístico que, a pesar de haber incurrido en delitos de corrupción, obtuvieron licitaciones durante las guerras de Irak y Afganistán. En general, estos programas han de contener previsiones acerca de los siguientes puntales: integridad a la hora de tratar con funcionarios federales, sinceridad en las comunicaciones, mantener relaciones lícitas y éticas con terceros y adoptar políticas que se alejen de la competencia desleal.
Fernando Escura
Abogado
