Las medidas adoptadas por el Gobierno para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, también afectan a uno de los sectores más importantes del ámbito público, como es el de la contratación. Existen numerosos contratos cuya ejecución en estos momentos puede resultar absolutamente imposible por lo que el Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias (art. 34) ha tenido que regular las distintas situaciones que pueden darse en el ámbito de la contratación para dotar de cierta seguridad jurídica tanto a los contratistas como a los órganos de contratación.
Índice de Contenidos
¿A qué contratos afecta?
Las medidas adoptadas afectan a los contratos vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, incluyendo los celebrados por entidades del sector público en los sectores del agua, energía, transportes, servicios postales, seguros privados, planes y fondos de pensiones, ámbito tributario y litigios fiscales.
¿Qué contratos excluye?
Y se excluyen a los siguientes:
- Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
- Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
Distintos tipos de contratos afectados
Una vez determinado el ámbito de aplicación el Real Decreto diferencia entre los contratos públicos de servicios y suministros, los contratos de obras y los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios:
Contratos de servicios y suministros
Se distingue entre:
De prestación sucesiva:
Dichos contratos se suspenden automáticamente cuando la ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo. Dicha suspensión durará hasta que cesen dichas circunstancias y el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión.
Esta suspensión tendrá los efectos propios señalados en el Real Decreto, no los contemplados en la regulación básica de los contratos públicos para la suspensión (apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).
Las consecuencias de la suspensión serán el abono al contratista de los daños y perjuicios sufridos por éste durante la suspensión que sean reales, efectivos y de cuantía determinada y que se refieran a los siguientes:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurase adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Para este tipo de contratos se regula expresamente que si tras el vencimiento no se hubiera formalizado un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de la situación contemplada en el Real Decreto-ley, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley de contratos del Sector Público sobre ampliación de plazo del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
El Real Decreto deja claro además que la suspensión de estos contratos de acuerdo a lo señalado nunca será causa de resolución de los mismos.
Resto de contratos públicos de servicios y suministros:
Se amplía el plazo de ejecución de estos contratos sin que haya lugar a penalidades para el contratista ni se pueda resolver el contrato, siempre que estén vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, se hayan celebrado por entidades del Sector Público (art. 3 LCSP) y no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho provocada por el Covid-19.
Todo ello única y exclusivamente cuando la demora en el cumplimiento de plazos sea como consecuencia del Covid-19 o por las medidas adoptadas por la Administración para combatirlo.
El contratista debe solicitar la ampliación, asegurando el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o el de prórroga. Y el plazo se ampliará por lo menos por un tiempo igual al perdido por los motivos señalados, salvo que el propio contratista solicite uno inferior.
Una vez concedida la ampliación se le abonarán al contratista los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido por la situación excepcional, hasta un máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato siempre que se acredite su realidad, efectividad y cuantía.
Contratos de obras
El Real Decreto-ley contempla los contratos de obras en los que, de acuerdo con el programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra, estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra.
Para estos contratos se prevé la suspensión desde que se produjo la situación de hecho que impide su prestación y hasta que pueda reanudarse la misma. Para ello debe haber cesado la situación de hecho y el órgano de contratación ha de haber notificado el fin de la suspensión. Todo ello si el contrato no ha perdido ya su finalidad.
Tampoco en este caso se aplicarán los criterios para la suspensión ordinaria contemplada en la regulación de los contratos del sector público (apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 LCSP; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).
Se prevé una prórroga en el plazo de entrega final para el caso de que el contratista que así lo solicite y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, sin que en este caso se establezca el límite temporal señalado para los contratos de suministro y servicios señalado anteriormente.
Las consecuencias serán por tanto la indemnización de los siguientes conceptos:
- Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.
Se prevé para estos contratos que estén vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley una ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o una modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, siempre que haya una imposibilidad de ejecutar el contrato, algo que será apreciado por el órgano de contratación una vez que se lo pida el contratista.
Se indemnizará en este caso por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19, siempre que se haya acreditado su realidad, efectividad e importe.
Para reconocerse las indemnizaciones y el resarcimiento de daños y perjuicios, deben ser solicitados por el contratista adjudicatario principal y además debe acreditar que tanto él como los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estaban al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020 y también que el contratista principal estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley de contratos del sector público.
En este caso el Real Decreto-ley prescinde del requisito que establece la Ley de Contratos del Sector Público para indemnizar y restablecer el equilibro económico de este tipo de contratos, de que se vea afectada la economía de la concesión.
Por último, y en cuanto al procedimiento para solicitar la suspensión correspondiente, el Real Decreto-ley prevé unos pasos similares tanto para los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva como para los de obras. Deberán solicitarse a instancia del contratista y el órgano de contratación debe responder en un plazo de 5 días naturales. Al silencio por parte de la Administración se le otorga sentido desestimatorio.
Lo dispuesto por este Real Decreto Ley va a estar sujeto a múltiples situaciones de hecho y seguro que va a ser objeto de numerosas interpretaciones en las que se tendrán que valorar una gran cantidad de intereses en juego. Pero si hay algo que parece claro a día de hoy es que, partiendo de los retrasos y silencios propios de la Administración, pensar que el plazo de 5 días naturales se va a cumplir tras la situación excepcional provocada por el Covid-19 resulta algo difícil de creer, lo que conllevará necesariamente que los contratistas tengan que verse obligados a recurrir el silencio desestimatorio para ver reconocidas sus pretensiones.
Modificación del Real Decreto-ley 11/2020 sobre el el Real Decreto-ley 8/2020
El Real Decreto-ley 11/2020 por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 ha modificado algunas disposiciones del Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Entre los artículos modificados el apartado 10 de la Disposición Final Primera incluye el 34, que regulaba las medidas en el ámbito de la contratación pública. Los cambios son los siguientes:
- En el apartado primero del artículo 34 para los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva elimina que la suspensión sea automática añadiendo además que la suspensión puede ser total o parcial. Permitiendo que la suspensión total o parcial esto hace que la indemnización que se prevé para el contratista también se modifique teniendo en cuenta si la suspensión es total o parcial, especificando que se indemnizarán los mismos conceptos en los dos casos si bien en la suspensión parcial los daños y perjuicios se referirán únicamente a la parte del contrato suspendida.
- Se incluye la figura del permiso retribuido recuperable del Real Decreto Ley 10/2020 en los gastos que pueden ser indemnizables y se especifica que en este caso los gastos salariales no se considerarán como indemnización sino como abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Ley antes citado, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
- Para los contratos públicos de obras (apartado 3 del artículo 34) que de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, se añade que el contratista deberá cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa para solicitar la prórroga en el plazo de entrega final.
- Se modifica también el apartado 6 del artículo 34 estableciendo que los contratos que antes se excluían de la aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 34 ahora no se excluyen totalmente, sino que se les puede aplicar el penúltimo párrafo del apartado 1 que contempla la posibilidad de seguir lo dispuesto en el artículo 29.4 de la LCSP relativo a las prórrogas, siempre que al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación por la declaración del estado de alarma y no pudiese formalizarse el correspondiente nuevo contrato. Todo ello con independencia de la fecha de publicación de la licitación del nuevo expediente.
- Además se admite para el supuesto de contratos de servicios de seguridad, limpieza o mantenimiento de servicios informáticos la suspensión total o parcial de acuerdo a lo que se dispone en el apartado 1 del artículo 34. Dicha suspensión se dará en el caso de que al cerrar el Estado, las CCAA o la Administración local los edificios o instalaciones públicas para combatir el covid 19 la ejecución del contrato de seguridad o limpieza devenga imposible total o parcialmente para el contratista.
- En el caso de que sea una suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido desde la fecha en que el edificio o instalación pública quede cerrada y hasta que se reabra. Es obligación del órgano de contratación notificar al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deberá mantener activos y la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista pueda restablecer el servicio.
La suspensión puede producirse bien a instancia del contratista o de oficio por el órgano de contratación.
Esta modificación sigue los criterios establecidos por la Abogacía del Estado en su informe de 18/03/2020 sobre la posible modificación de un contrato de limpieza.
- Y por último el Real Decreto añade dos apartados al artículo 34, el número 7 y el 8:
En el primero determina con mayor claridad que anteriormente qué se entiende por “contratos públicos” para esta regulación, incluyendo los que estén sujetos a las siguientes normas:
-
- la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014;
- al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público;
- a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales;
- Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales;
- a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
Y en el apartado 8 se especifica que cuando en el artículo 34 se alude a los “gastos salariales” incluyen los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.
