En la actividad ordinaria de la empresa, se busca la protección y la seguridad en todas las operaciones siempre que sea posible, por lo que la mejor política es la pre¬vención. En este sentido, es conveniente para la empresa dotarse de los medios jurídicos suficientes para poder hacer frente al riesgo de impago con cierta seguridad de éxito y reforzar el derecho de cobro, para lo que tenemos dos grandes categorías de garantías: las garantías personales y las garantías reales.
Garantias personales
Se denominan garantías personales por ser una persona física o jurídica la que garan¬tiza el cumplimiento de la operación, y entre ellas las principales son las siguientes:
La fianza
El fiador civil responde del cumplimiento de la obligación si el afianzado no lo hace, y la obligación del fiador es accesoria respecta a la del deudor; o sea responde subsidiariamente. El art 1830 del CC establece “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor”. Por tanto, en principio la obligación del fiador es subsidiaria respecto a la obligación del deudor, lo que significa que el acreedor debe reclamar el pago de la deuda en primer lugar al deudor principal, por lo que éste debe y responde, y sólo en su defecto, debe y responde el fiador.
Es decir, en el caso que el deudor principal resulte insolvente, el acreedor puede reclamar al fiador. Y al responder sólo subsidiariamente el fiador se puede oponer a la reclamación del acreedor mientras no se haya demostrado el incumplimiento del deudor principal y, aun habiendo incumplido, el deudor tenga bienes con los que responder de su incumplimiento. Si no se respeta ese orden de prelación, el fiador podría oponerse al pago ya que tiene los beneficios legales de orden, beneficio de excusión, y beneficio de división.
El beneficio de orden significa que en caso de incumplimiento, deberá guardarse una prelación u orden y primero reclamar al deudor principal y después al fiador. Por su parte, el beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza hasta que el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Y el beneficio de división consiste en que si hay varios fiadores se dividirá la deuda entre ellos.
En definitiva, en la fianza civil ordinaria se obliga al acreedor a que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de reclamar el pago al fiador; a éste no se le puede reclamar nada hasta que no se haya acreditado la insolvencia del principal obligado y agotado todos los recursos legales para el cobro de la deuda.
Sin embargo, en la práctica totalidad de las fianzas, el fiador firma una cláusula renunciando a sus beneficios legales de excusión, orden y división y declararse de forma expresa obligado solidariamente responsable del pago de la deuda. Así, la fianza se convierte en solidaria y el acreedor puede reclamar directamente contra el fiador, prescindiendo de la situación del deudor principal y, si hay varios fiadores, éstos responden de forma solidaria de la deuda. Este tipo de fianza es el que solicitan las entidades financieras al conceder créditos a prestatarios de escasa solvencia, de modo que el garante es fiador solidario del deudor principal.
Por tanto, aunque la fianza tiene en un principio carácter subsidiario, en la práctica, en la cláusula referente al fiador es conveniente incluir un texto del tenor siguiente: «El fiador garantiza, con carácter solidario, el cumplimiento del presente contrato en todos sus términos con renuncia ex-presa a los beneficios de orden, excusión y división», lo que supone, de facto, que desde el momento que la deuda esté vencida puede ser reclamable tanto al deudor principal como al fiador.
Cuando la empresa tiene serias dudas sobre la solvencia de una tercera sociedad con la que va a contratar, es conveniente que alguno de los socios o administradores sean fiadores de la operación, dado que en caso de insolvencia de la empresa estarán obligados a responder personalmente del pago de las deudas societarias. En esta fianza no es preciso incluir ninguna limitación ni en el importe ni en el tiempo para que tenga carácter solidario y cubra la totalidad del importe que figura en el documento. Así, en caso de impago el acreedor podrá dirigir sus acciones de reclamación, indistintamente contra la sociedad o los fiadores. Es importante documentar contractualmente la fianza, incluso ante Notario, donde deben incluirse todas las especificaciones y condiciones que obligan a los fiadores.
Carlos Tomé
Abogado
