Cómo evitar la responsabilidad penal de la empresa
Cuando nos planteamos porqué debemos tener un Plan de Prevención Penal ó Corporate Compliance en nuestra empresa podemos responder afirmando que es la única forma de evitar que la Sociedad pueda ser declarada responsable penalmente, evitando así que se le puedan imponer las sanciones previstas en el artículo 33.7 del Código Penal: multa, disolución de la persona jurídica, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, inhabilitación para contratar con el sector público, o la intervención judicial.
Por otro lado, es la única forma de preservar a la organización, a sus representantes y administradores de imputaciones penales, garantizando su continuidad y sostenibilidad, además de que el Compliance Penal es un modelo de gestión que le da prestigio, otorga seguridad jurídica y ayuda a preservar la reputación de la Empresa.
Con esta finalidad, la Fiscalía General del Estado, fijó en la Circular 1/2016 el alcance de los programas de cumplimiento normativo: “deben ser claros, precisos y eficaces, y desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y su concreto riesgo”.
2 En este sentido, y con la finalidad de aclarar el modelo establecido en la regulación del año 2010, la LO 1/2015, ha introducido a través del número 5 del artículo 31 bis del CP, la relación de requisitos que han de cumplir los Programas de Compliance para que puedan servir como causa de exención de responsabilidad o atenuante de la misma:
- Identificara las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que han de ser prevenidos. Para ello, será necesario que para la elaboración del Programa se estudie y detecten los riesgo penales a los que se, clasificándolos según las probabilidades de su aparición y las consecuencias más o menos graves para la empresa en el supuesto de que detecte la comisión de la infracción penal e incluso documentando los razonamientos que han llevado a esta clasificación de riesgos.
- Establecerán los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos. De acuerdo con la Circular mencionada los protocolos y procedimientos de formación, de adopción y ejecución de decisiones deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de miembros del Consejo de Administración. Por su parte, los especialistas en materia de compliance consideran que el mejor modo de evitar la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica es evitar la concentración del poder de decisión (lo que se conoce como segregación de funciones), asignando a sujetos distintos, y separando la capacidad de adoptar una decisión de su ejecución económica y su archivo contable.
- Dispondrá de modelos de gestión de los recursos financieros. Resulta difícil precisar con exactitud a que se refiere este requisito, si bien se ha venido señalando que el mismo hace referencia a la necesidad de que el establecimiento, desarrollo y actualización del sistema de prevención penal de la empresa cuente con una partida presupuestaria propia e independiente.
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar y velar por el buen funcionamiento del modelo de prevención. La existencia de canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades delictivas de la empresa es uno de los elementos clave. Los canales de denuncia deben garantizar la protección específica del denunciante y garantizar la confidencialidad, por tanto, deberán respetar las condiciones y límites establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Este requisito presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de directivos y empleados. Ahora bien, la previsión de la norma relativa a la imposición de sanciones disciplinarias en la empresa por el incumplimiento de las medidas podría dar lugar a problemas de compatibilidad con la normativa laboral, a la que por tanto, habrá de estarse para la imposición de tales sanciones.
- Realizarán una modificación periódica del modelo. Cada programa de cumplimiento debe establecer el plazo de revisión y fijar los supuestos que deben dar lugar a dicha revisión, debiendo entenderse comprendidas tanto las novedades legislativas y jurisprudenciales que se produzcan como los cambios de estructura societaria o de la actividad u objeto social desarrollado por la empresa.
Es decir, el programa de cumplimiento debe estar suficientemente actualizado y acorde a la actividad ordinaria de la empresa. 4 Estas breves pinceladas dejan entrever que se trata de una materia que plantea retos de futuro muy importantes en el seno de las organizaciones empresariales. Con independencia de su tamaño, en los próximos años, todas ellas van a tener que desarrollar programas que permitan conjugar la competitividad y el desarrollo del negocio con el establecimiento de controles precisos para cumplir las normas y minimizar los riesgos.
Pero además de cómo un reto también debe ser percibido como una oportunidad, pues estos programas pueden llegar a suponer una ventaja competitiva en la medida en que van a permitir a la empresa incrementar su eficacia y eficiencia, a través del control, la optimización de recursos y la mejora de la gestión, aportando al mismo tiempo valores que van íntimamente ligados a la transparencia, la honestidad y el buen gobierno.
MARINA MUÑOZ
Abogada
