COMENTARIO A LAS SENTENCIAS DE 5 DE ENERO DE 1999 Y 6 DE MAYO DE 2003 DE LAS SALAS DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL. COMPATIBILIDAD DE LAS FUNCIONES DE GUARDIA CIVIL Y ARBITRO DE FUTBOL Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION DERIVADA DE LA INDEBIDA DENEGACION DE DICHA COMPATIBILIDAD DE FUNCIONES.
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I. Los hechos en cuestión
El supuesto que dio lugar a las dos sentencias que aquí se comentan tiene su origen en la oposición de la Dirección General de la Guardia Civil a que un miembro de este Cuerpo compatibilizase su actividad profesional con el arbitraje de encuentros de fútbol correspondientes a la competición de Tercera División durante la temporada 1995/1996.
Ha de aclararse que para las anteriores temporadas 1992/1993 y 1993/1994 sí le había sido reconocida esta compatibilidad al Guardia Civil recurrente, quien de ese modo pudo en ese periodo compatibilizar ambas funciones.
Sin embargo, mediada ya la temporada 1994/1995, en concreto el 7 de febrero de 1995, se dictó una primera resolución administrativa que denegó tal compatibilidad, la cual devino firme y consentida al no ser impugnada en su día.
Posteriormente, otra resolución de 13 de septiembre de 1995 denegó nuevamente la autorización solicitada, esta vez, para la compatibilidad de ambas funciones durante la temporada 1995/1996. Fue esta última resolución la impugnada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, siendo resuelto el recurso contencioso-administrativo por la primera sentencia a comentar: la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de enero de 1999.
II. La necesidad del personal al servicio de la administración de obtener una autorización para compatibilizar su función con otras actividades publicas o privadas.
Con carácter general, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, establece el principio fundamental de que el personal al servicio de la Administración debe dedicarse a un solo puesto de trabajo, debiéndose respetar el ejercicio de aquellas actividades privadas que no impidan o menoscaben el estricto cumplimiento de los deberes de este personal o que no comprometan la imparcialidad o independencia en sus actuaciones.
Esta norma legal distingue los supuestos compatibles con otras actividades, según sean éstas públicas o privadas. Ello ha de llevar a plantear un primer interrogante acerca de si el arbitraje deportivo debe considerarse una actividad pública o privada a efectos de la aludida Ley de Incompatibilidades.
a) El arbitraje deportivo. ¿Actividad pública o privada?
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia no entró a abordar esta espinosa cuestión, que no fue discutida por las partes. En su parca fundamentación, da por buena por la calificación de actividad privada otorgada por la Administración a esta actividad de árbitro de fútbol. En la primera frase de su fundamento jurídico segundo, la Sentencia considera que “acierta la Administración al calificar de privada la actividad para la que el aquí recurrente solicita compatibilidad con su actividad policial de guardia civil”.
Parece que la Sala se deja llevar por la idea de que, evidentemente, un árbitro de fútbol no presta servicios a una Administración pública. Sin embargo, el estudio de la literalidad de la legislación deportiva podría haber suscitado ciertas dudas previas a tan tajante afirmación.
Sabemos que, por un lado, el artículo 74.2.a) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte atribuye el ejercicio de la potestad disciplinaria deportiva a los árbitros durante el desarrollo de los encuentros y que, por otra parte, el artículo 3.1.f) del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas califica a la disciplinaria deportiva de función pública de carácter administrativo. De la literalidad de ambos preceptos, podría colegirse que los árbitros deportivos ejercen funciones públicas de carácter administrativo, si bien es cierto que falta en ellos la habilitación legal expresa que la Ley del Deporte efectúa en favor de las Federaciones deportivas.
De ser ello así, el examen de la cuestión objeto del presente comentario debería reconducirse a comprobar si la función de Guardia Civil resultaría compatible con el desempeño de otra actividad pública, consistente en ejercer la potestad disciplinaria deportiva.
La respuesta, en ese caso, habría de ser negativa puesto que la Ley de Incompatibilidades únicamente admite la compatibilidad con otras actividades públicas vinculadas, fundamentalmente, a las funciones docente y sanitaria o a la pertenencia a la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma o a una Corporación Local.
No parece, por tanto, que al recurrente le pudiese haber interesado argumentar la naturaleza de actividad pública del arbitraje deportivo. Sin embargo, hubiese sido interesante para los estudiosos del Derecho deportivo conocer el parecer de la Sala a este respecto, a fin de comprobar si hubiese primado la lógica apariencia privada del arbitraje o la literalidad de las normas deportivas en sus vigentes términos.
Ciertamente, hubiese resultado muy interesante conocer la opinión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo al respecto, después de que la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia de 4 de febrero de 1999 se manifestase favorable a considerar que los árbitros de fútbol ejercen auténticas funciones públicas de carácter administrativo.
A efectos del presente comentario, lo cierto es que la doctrina jurídico-deportiva se muestra pacífica en cuanto a admitir que, a pesar de la literalidad de las normas, lo cierto es que los jueces y árbitros deportivos no ejercen la función disciplinaria deportiva propiamente dicha, aunque su actuación tiene un componente de naturaleza cautelar respecto de la posterior resolución disciplinaria a dictar por el órgano federativo competente.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico-deportiva y, atendiendo a lo que en la propia Ley de Incompatibilidades se consideran actividades públicas, se antoja correcto considerar el arbitraje deportivo una actividad privada.
b) Falta de examen de la regulación específica de las incompatibilidades de los miembros de la Guardia Civil.
La fundamentación jurídica de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia no es demasiado extensa. Después de no apreciar la concurrencia de una causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, la Sentencia decide el pleito en su fundamento jurídico segundo con el siguiente razonamiento:
“SEGUNDO.- Considerando que acierta la Administración al calificar de privada la actividad para la que el aquí recurrente solicita compatibilidad con su actividad policial de guardia civil y no excluida del régimen de incompatibilidades en los términos del artículo 19 de la Ley 53 de 26 de diciembre de 1984; ahora bien, eso sólo significa que se ha de pedir para poder en su caso desarrollarla el interesado una autorización de la Autoridad competente y ésta razonará el por qué de denegarla, o el de darla y con qué condiciones (por ejemplo se alude en el informe de el de octubre de 1994 del General Jefe de la sexta zona, obrante en el expediente administrativo que la actividad solicitada no debería ser desarrollada en el territorio donde el interesado ejerza sus funciones públicas y que debería realizarse en días libres y francos de servicio); y es lo cierto que en el presente no se ha razonado sobre esa denegación, es más, se deniega realmente cualquier decisión sobre la petición hecha al respecto por el recurrente, diciendo que ya una resolución anterior de la Dirección General por delegación del Subsecretario y dictada en 1 de febrero de 1995 se había denegado tal petición; mas, ocurre que tal resolución no razona tampoco por qué se deniega limitándose a señalar que es una actividad incluida en las incompatibilidades; lo cual es cierto, mas falta saber si es o no de las autorizables, como va dicho antes; sobre todo, cuando el criterio de la Administración había sido diferente en otras temporadas, y sabida es la necesidad de razonar al respecto tanto en virtud de lo dispuesto en el apartado a), como en el c) del artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común; consiguientemente y si otra cosa no consta debería haberse dado la autorización pedida, aunque condicionada a no perturbar el servicio, ni desarrollarse en el territorio donde éste se preste; de otro lado, no se trata en este caso de una actividad deportiva, como parece entender el recurrente, sino de decidir en los conflictos que supone el desarrollo de ésta; y sabida es la transcendencia pública de tales decisiones en la competición en que se actúa, por lo que debe evitarse que ello pueda empañar, o tener incidencia, en la imagen del guardia civil en su territorio de actuación como tal; y, por ello, la procedencia de los condicionantes de mención.”
Tal como se puede apreciar, el fundamento de la estimación del recurso contencioso-administrativo es doble.
En primer lugar, la causa de invalidez del acto administrativo impugnado sería la infracción al artículo 54 de la Ley 30/1992, por no haberse motivado un acto que se separa del criterio seguido en actuaciones precedentes; recuérdese que en anteriores temporadas sí se le había autorizado al recurrente la compatibilidad solicitada.
En segundo lugar, tras anular el acto, la Sala pasa a reconocer una situación jurídica individualizada, autorizando al recurrente a compatibilizar ambas funciones, respetando ciertas condiciones que habían sido puestas de manifiesto en un Informe durante la tramitación del procedimiento administrativo.
Si bien el pleito se inició bajo la vigencia de la anterior Ley jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, resultaría ardua tarea determinar si, hoy en día, la Sala estaría legitimada para sustituir el parecer del órgano administrativo dentro de los límites del control jurisdiccional de la discrecionalidad, o si, por el contrario, al haberse producido una infracción de normas procedimentales – en concreto, del deber de motivación del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 – se debería ordenar la retroacción del procedimiento, sin entrar a decidir acerca del reconocimiento de la compatibilidad, por estar ésta configurada como una potestad discrecional del órgano administrativo, que impediría que el órgano jurisdiccional pudiese determinar el contenido del acto discrecional anulado, por imperativo del ahora vigente artículo 71.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Retomando el hilo del razonamiento conducente al fallo, el transcrito fundamento jurídico de la sentencia conduce a la estimación del recurso porque “si otra cosa no consta, debería haberse dado la autorización pedida”. Con esta lacónica afirmación ha de entenderse que la Sala considera autorizable la compatibilidad, subordinada a que no se empañe la imagen del Guardia Civil en su ámbito territorial de actuación, al no constar que existan circunstancias que puedan menoscabar el cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad e independencia. Es decir, podríamos concluir que, según la Sentencia, al no haber probado la Administración la existencia de impedimentos, rige un principio general de autorizar la compatibilidad con otra actividad privada.
Sin embargo, ha de criticarse que la Sentencia no tome en consideración más que la Ley 53/1984 de Incompatibilidades, con olvido de las disposiciones específicas que afectan a las incompatibilidades del Cuerpo Benemérito, como, acertadamente, pone de manifiesto GARCIA MACEIRAS en comentario crítico a esta misma Sentencia
La jurisprudencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo ha analizado las normas sobre incompatibilidades de la Guardia Civil en el sentido de considerar que existe en la Guardia Civil un régimen más estricto de incompatibilidades que el previsto con carácter general en la Ley 53/1984 Conforme a ese régimen más estricto, solo quedan excluidas de la prohibición de compatibilizar funciones las actividades exceptuadas expresamente por la normativa reguladora de la materia, representada en última instancia por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de Incompatibilidades del Personal Militar
La aplicación estricta de esta norma, de acuerdo con la interpretación que, repetidamente, ha establecido la Sala 5ª del Tribunal Supremo hubiera debido conducir, en principio, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo en el caso del Guardia Civil, objeto del presente comentario.
Sin embargo, es cierto que la Sentencia de 17 de enero de 2003 de la Sala 5ª, a la que antes se ha hecho referencia en nota al pie, propugna una interpretación más abierta y favorable al reconocimiento de compatibilidades fuera de los casos tasados del Real Decreto 517/1986. En su fundamento jurídico tercero y bajo el epígrafe “Concurrencia de otras razones de carácter ético y sociológico”, la Sentencia – respecto de la cual, uno de los Magistrados formuló voto particular – expresa lo siguiente:
“La Sala no puede por menos que valorar también varios aspectos concurrentes en la cuestión. El que estatutariamente haya una declaración de base y de partida que ciertamente pueda ser tenida en cuenta en las decisiones de la Administración, de conformidad con los criterios establecidos, no significa que no existan situaciones y casos que deben dar lugar a posibles excepciones a las que, desde luego, entendemos que el legislador del Estatuto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no ha pretendido excluir.
(…) En muchos casos, parece lógico que la sumisión a las normas disciplinarias no sería incompatible con posibles actividades privadas cuando en la situación a la que se haya pasado no se tengan competencias, servicios ni actuaciones profesionales específicas de la Guardia Civil y, sin embargo, por determinación de la norma, conforme a la interpretación mas restrictiva, pueden surgir responsabilidades disciplinarias.
Al amparo de esta última doctrina, quizás existiesen argumentos favorables a la autorización pretendida por el Guardia Civil de nuestro caso, pero, sin duda, en la Sentencia comentada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se echa en falta el examen de la normativa específica sobre incompatibilidades del personal militar – en el que expresamente está incluida la Guardia Civil – y de la jurisprudencia militar que la ha interpretado.
III. La responsabilidad patrimonial de la administración. Valoración del daño.
Aunque el recurrente podía haber solicitado en el mismo recurso contencioso-administrativo planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la indebida denegación de la autorización para compatibilizar su profesión con la actividad de árbitro de fútbol, el recurrente optó por iniciar, con posterioridad, un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, que culminó con resolución desestimatoria del Ministerio del Interior.
En el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional frente a esta resolución desestimatoria el recurrente cifró su reclamación en 10.000.000 de pesetas.
La dilucidación del deber de la Administración de reparar el daño no resulta demasiado problemática en la Sentencia. La Sala, tras recordar los requisitos de la responsabilidad patrimonial administrativa – a saber, una lesión real, efectiva, económicamente evaluable, que el administrado no esté obligado a soportar y un nexo causal imputable a una acción u omisión administrativa – rápidamente residencia el nexo causal en el acto administrativo, anulado en vía jurisdiccional, por el que se le denegó la autorización de compatibilidad al actor, puesto que tal acto anulado es, de suyo, antijurídico, sin que los administrados tengan, obviamente, el deber de soportar los efectos de actos administrativos disconformes con el ordenamiento jurídico. En este caso, el recurrente no tendría el deber de soportar la privación de su actividad de árbitro de fútbol.
Más razonamientos, en cambio, se dedican a la valoración del daño. En este punto, la Sentencia va desgranando los motivos que conducirán a una sustancial rebaja de la pretensión indemnizatoria.
En primer lugar, la Sala de la Audiencia Nacional, acertadamente, contrae el periodo indemnizable a la temporada deportiva 1995/1996, puesto que sólo a ésta se refería la autorización denegada por el acto anulado. La denegación de la autorización para la anterior temporada 1994/1995 devino firme y consentida y, por lo tanto, inatacable, y para las temporadas deportivas posteriores se debieron solicitar anualmente las oportunas autorizaciones, sin que en los dos procesos judiciales planteados conste nada acerca de si llegaron a solicitarse y la decisión de la Administración.
La resolución administrativa impugnada ante la Audiencia Nacional denegó cualquier indemnización al actor por un doble motivo; porque no considera acreditado que la actividad administrativa cercenara la carrera arbitral del reclamante y porque las cantidades que los árbitros de la tercera división de fútbol perciben por dirigir encuentros no supondrían más que una compensación por los gastos de desplazamiento y manutención del propio árbitro para desarrollar esa actividad, razón por la que el recurrente, al no haber sufrido esos gastos, tampoco debería percibir la correspondiente compensación, pues de lo contrario se incurriría en un enriquecimiento injusto.
La Sentencia no considera ajustada esta argumentación y encuentra, al menos, dos partidas indemnizables.
Dispone, por una parte, que no todas las cantidades percibidas por los árbitros con ocasión de su actuación durante los encuentros deben conceptuarse como compensación de gastos, puesto que dentro de los 36.000 pesetas que, conjuntamente, percibían los componentes del trío arbitral por cada encuentro, además del kilometraje y dietas, se incluyen conceptos como “organización arbitral” y “canon”, que serían pura contraprestación de los servicios arbitrales prestados. La Sentencia echa en cara a la Administración demandada que, a pesar de ser dificultoso, pudo determinar las cantidades dejadas de percibir por el recurrente teniendo en cuenta el dato anterior y el hecho de que la media de encuentros arbitrados era de uno al mes.
Por otra parte, la Sala estima que se ha producido también un perjuicio moral, igualmente indemnizable, por cuanto la actividad administrativa posteriormente anulada supuso para el recurrente una frustración en el terreno personal, al verse privado durante toda la temporada de desarrollar una actividad a la que él atribuye una importancia vital.
Aunque la Sentencia no se pronuncia expresamente al respecto, parece que asiste la razón a la Administración demandada al haber denegado indemnización alguna por el hecho de haberse visto el recurrente imposibilitado de continuar su promoción en la carrera arbitral, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada la que no considera indemnizables las meras hipótesis o probabilidades y en este caso, nada garantizaría que las aptitudes del recurrente le hubiesen permitido progresar en la faceta del arbitraje, sino que se trata de un hecho dudoso e inseguro(6).
Lo que resulta criticable en esta resolución es que, a continuación de esta razonada fundamentación de la valoración económica del daño sufrido, se disponga que, conjugando uno y otro concepto, se estima procedente una indemnización de 100.000 pesetas. La crítica no viene tanto por la cuantía finalmente fijada sino por el hecho de haberse establecido ésta de manera global sin diferenciar lo que corresponde por cantidades dejadas de percibir en la actividad arbitral y lo que se fija como perjuicio moral. Después del elaborado razonamiento de la existencia de conceptos puramente retributivos dentro de la cuantía de cada recibo arbitral, se echa en falta alguna operación matemática, que podría consistir, por ejemplo, en la multiplicación de la media de encuentros presumiblemente arbitrados durante la temporada por la parte proporcional de las 36.000 pesetas que al árbitro recurrente le corresponderían en concepto de organización arbitral y canon, es decir, como contraprestación de sus servicios. Sería de esperar, al menos, esta determinación. después de que la propia resolución expresase que la cantidad por este concepto hubiera resultado fácilmente determinable para la Administración, si ésta hubiera desplegado una mínima diligencia.
Evidentemente, no cabe esperar una determinación similar en relación con la valoración del daño moral, ante la ausencia de módulos objetivos que permitan el cálculo de éste.
Igualmente se echa en falta la actualización del importe de la indemnización ordenada por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992.
IV. Reflexión Final
Aunque las dos sentencias comentadas no son demasiado extensas, confío en que este comentario haya permitido apreciar que, en ocasiones, cuestiones, aparentemente, de no demasiada relevancia encierran una gran complejidad jurídica que conviene no obviar, como, en particular, en este supuesto sucede con la aplicación del régimen específico de incompatibilidades de la Guardia Civil.
Desgraciadamente, el largo íter judicial recorrido por este árbitro durante los últimos ocho años, tan sólo le ha reportado, finalmente, una indemnización que, presumiblemente, ni siquiera habría de alcanzar para cubrir los gastos derivados de la intervención de profesionales en ambos procedimientos contencioso-administrativos. Una victoria moral, aunque pírrica, que demuestra el escaso remedio que la lenta jurisdicción contencioso-administrativa representa para determinadas cuestiones deportivas en las que tanto pueden variar, de forma irremisible, las situaciones de las personas – ya sean deportistas, técnicos o, como en este caso, árbitros – por el transcurso de cierto lapso temporal, aunque no sea demasiado extenso, soportando unos efectos antijurídicos.
Bibliografía
- Un comentario crítico de la citada Sentencia en este punto se encuentra en PALOMAR OLMEDA A. La profesionalización del arbitraje en el ámbito deportivo: una realidad controvertida (Su concreción en el ámbito del fútbol), en la obra dirigida por el mismo autor, Cuestiones Actuales del Fútbol Profesional, Madrid, 2000, pp. 430 y ss.
- BERMEJO VERA J. Árbitros y jueces deportivos, en Revista Española de Derecho Deportivo, nº 4, julio-diciembre 1994, p. 207. Más recientemente y haciendo una calificación de agente de policía administrativa especial y denunciante cualificado, GAMERO CASADO E. Las sanciones deportivas, Barcelona, 2003, p. 180.
- GARCIA MACEIRAS O. Función pública y arbitraje: comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de enero de 1999, en Derecho Deportivo en línea, nº 1 01-02; www.filosofiayderecho.com/ddel/numero1/fpa.htm. Desde la perspectiva de la Administración demandada, el autor – Abogado del Estado – estima que “la Sala aplica las reglas generales de la incompatibilidad sin tener en cuenta la peculiar condición del recurrente, condición que debería haber llevado no a la limitación de su actividad como árbitro, sino a la prohibición de tal actividad confirmando la resolución administrativa”.
- La Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2003, haciéndose eco de anterior doctrina de la misma Sala, expresa que se concluye que es mas riguroso el régimen de incompatibilidades afectantes al Personal de la Guardia Civil y se puntualiza básicamente que éstos últimos «no pueden realizar otras actividades distintas de las exceptuadas expresamente, en los términos previstos en la Ley 53/1984 y en el RD 517/1986. Existe más jurisprudencia relativa a las incompatibilidades de la Guardia Civil emanada de la Sala 5ª, de lo Militar, que de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, porque es habitual la imposición de sanciones disciplinarias a miembros de la Guardia Civil por incumplir su régimen de incompatibilidades, lo que da lugar a la interposición de recursos contencioso-disciplinarios militares, que están excluidos del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud del artículo 3.b) de la Ley 29/1998. En el examen de dichos recursos la Sala de lo Militar, para apreciar la existencia o no de la infracción disciplinaria, suele entrar a valorar, en general, el régimen de incompatibilidades del personal de la Guardia Civil.
- En esta norma reglamentaria se excluyen expresamente del régimen de incompatibilidades actividades tales como las de administración del patrimonio personal o familiar, la dirección de seminarios, el dictado de conferencias, la participación en cursos o en Tribunales de ingreso en la Guardia Civil, u otro tipo de pruebas o examenes, la producción literaria, artística, científica o técnica y la publicación de sus resultados, la participación en coloquios o programas en medios de comunicación social, la asistencia a Congresos o actividades de carácter profesional o la participación en juntas rectoras de mutualidades o patronatos. En ninguna de ellas tiene, obviamente, acomodo la actividad privada de árbitro de fútbol.
- Por todas, Sentencias de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de mayo y de 5 de diciembre de 1997.
