La gran novedad de la responsabilidad penal de la persona jurídica ya fue introducida en nuestro ordenamiento por la reforma del Código Penal del año 2010 a través de su artículo 31.bis y para una lista tasada de delitos. Este nuevo artículo consagró el principio de la responsabilidad penal de la empresa, proveniente del derecho anglosajón, eliminando el antiguo principio “societas delinquere non potest” –la sociedad no puede delinquir-, que recogía tradicionalmente nuestro Derecho Penal.
Pero en los próximos meses, con toda probabilidad se producirá la aprobación definitiva del Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica el Código Penal, que actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria, que propone cambios sustanciales en relación con la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles.
Así, el actual artículo 31.bis del Código Penal vigente, reconoce como atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el que ésta haya adoptado antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. Esta previsión legal abrió la puerta al establecimiento de sistemas en las empresas que minimizasen los riesgos que ese cambio jurídico podía crear en la organización y actividad empresarial.
Tres años después de la reforma del 2010, el Gobierno pretender desarrollar esas previsiones y pretende con su proyecto facilitar la aplicación de la norma, y permitir a las empresas aclarar el significado del “control debido” que favorezca la implantación concreta de un modelo de prevención penal no sólo de modo teórico, sino con una aplicación práctica y real.
El Proyecto mantiene de modo general, aunque aclarándola, la doble vía de responsabilidad de la persona jurídica, estableciendo que responden penalmente de los delitos cometidos en nombre y por cuenta de la misma y en su beneficio directo o indirecto, en primer lugar, por sus representantes legales o personas autorizadas para tomar decisiones y, en segundo lugar, por los cometidos por personas que han podido realizar los hechos por haberse incumplido por los anteriores los deberes de supervisión y vigilancia de su actividad.
Eso sí, también se introduce como novedad el art. 31.ter, que atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas siempre que se constate que la comisión de un delito se ha tenido que cometer por quien ostente los cargos o funciones referidas con anterioridad, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Es decir, que se podría condenar a la empresa aun cuando no se hubiese identificado a la persona física que comete materialmente el delito.
Pero la gran novedad de este Proyecto de Ley Orgánica en tramitación es que introduce, en el apartado 2 del art. 31.bis, el principio de la exención de responsabilidad de la persona jurídica siempre que «el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza». Es decir, que se incrementa sobremanera la trascendencia para la empresa de disponer de un modelo de prevención penal ó Corporate Compliance para evitar las consecuencias de la comisión de delitos en el seno de la organización empresarial.
Incluso se prevé en el apartado 3 del mismo artículo del Proyecto, que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones –las que pueden presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas-, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
Estos modelos de organización y control deberán prever la creación de un órgano, ya sea unipersonal o colegiado, con poderes autónomos de iniciativa y control y con facultades específicas de supervisión del funcionamiento del modelo de prevención.
Por su parte, el órgano de administración se convierte en el primer garante de la prevención y evitación de delitos en la empresa, lo que deriva en la otra gran novedad del Proyecto de Ley Orgánica al tipificar en el art. 286.seis un nuevo delito de omisión en la implantación de programas de Corporate Compliance en la empresa. Este nuevo tipo penal que se pretende introducir en el Código Penal castiga al administrador de la persona jurídica -e incluso a representante de organización o entidad que carezca de personalidad jurídica- cuando omita la adopción de medidas de control o vigilancia exigibles para evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa que hubiesen podido evitar o atenuar tales conductas ilícitas.
Como se puede comprobar, si la implantación de modelos de prevención en la empresa ya resultaba de gran interés para atenuar o eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica de acuerdo con la redacción propuesta del art. 31º.bis, ahora se convierte en esencial la adopción de estas medidas, con objeto de evitar la responsabilidad penal de las personas físicas que integran el órgano de administración de la sociedad.
Por tanto, el legislador pretende con su reforma acelerar el desarrollo e implantación de estos modelos de prevención penal ó Corporate Compliance, para lo que resulta conveniente que un abogado penalista participe en el diseño de ese modelo desde su origen, supervisando su aplicación en la empresa, de manera que si se produce un delito se pueda acreditar ante el órgano judicial la existencia de un sistema realmente implantado y en funcionamiento.
En definitiva, de ser finalmente aprobada, esta Reforma introducirá en el Código Penal un modelo de imputación de las personas jurídicas fundamentado en el defecto de organización, es decir, en la no implementación de modelos de prevención penal en la empresa. Por tanto, se configura de un modo más autónomo la responsabilidad penal de la persona jurídica, pasando de un modelo mixto hacia un modelo de autorresponsabilidad en el que aquélla podrá atenuar o eximir su responsabilidad de manera autónoma si adopta un modelo eficaz de prevención de delitos.
Fernando Bolos
Abogado
