En el BOE del pasado 31 de octubre de 2007 fue publicada la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, que entrará completamente en vigor en mayo de 2008, y que viene a sustiuir a la actual Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La causa del cambio normativo se encuentra en la Unión Europea. La forma de contratar con los organismos públicos en los distintos estados miembros es muy dispar y por ello las instituciones comunitarias han tratado de impulsar desde hace años una armonización y coordinación en la contratación pública dentro del ámbito de la Unión Europea a fin de que las empresas terminen encontrando un panorama similar en cualquier estado miembro.
Con este fin se han ido dictando a lo largo de los años sucesivas Directivas comunitarias, que obligan a los estados a adaptar sus legislaciones nacionales en un determinado plazo y que han motivado modificaciones parciales de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hasta la promulgación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, para cuya adaptación se ha preferido, en lugar de más remiendos parciales, hacer una nueva Ley con la que, además, poder ofrecer soluciones a los problemas de aplicación práctica que la anterior Ley había evidenciado.
Precisamente, por esa vocación de armonización con el contexto europeo con la que nace esta Ley es por lo que en su texto se ha plasmado terminología comunitaria de la contratación para familiarizar a los empresarios españoles con estos conceptos y facilitar su aclimitación a otros sistemas europeos de contratación, así como, a la inversa, también para ofrecer una legislación nacional más entendible para los empresarios foráneos. Como muestra de esta adaptación semántica, desaparecen de esta Ley términos tan manidos como la subasta y el concurso que ahora se ven sustituídos por la expresión “oferta económicamente más ventajosa”, que remite a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados, ya se emplee un único criterio (el precio, como en la subasta) o se tengan en cuenta varios criterios (como en el concurso) .
Una de las principales novedades de la nueva Ley es la ampliación de su ámbito de aplicación, como ya evidencia el propio cambio de título respecto a la norma anterior, sustituyéndose la acepción “Administraciones Públicas” por un concepto más amplio como el de “Sector Público”, del forman parte, además de las Administraciones Públicas, los Entes del sector público que no son Administraciones Públicas pero están sujetos a la Directiva Comunitaria 2004/18 y los Entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sujetos a la Directiva comunitaria. Cada una de estas tres categorías de sujetos presentan un diferente nivel de sometimiento a las prescripciones de la nueva Ley de Contratos.
La categoría legal de “contratos sujetos a regulación armornizada” va a operar como frontera en cuanto al régimen jurídico de aplicación. Aquellos negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, entren en la categoría de contratos sujetos a regulación armonizada estarán sometidos a las prescripciones comunes emanadas de las directivas europeas. Por el contrario, los contratos que no reúnan los requisitos para quedar sujetos a la regulación armonizada, quedarán sometidos al régimen jurídico establecido con plena libertad por el legislador español. En concreto, por ejemplo, el contrato de obras estará sujeto a regulación armonizada cuando su cuantía sea igual o superior a 5.278.000 €.
En aquellos casos en que la Administración no esté en condiciones de definir los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo un contrato de especial complejidad, se prevé la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, al que se puede también acudir, en general, cuando concurran razones de urgencia no imputables a la Administración y deban atenderse las necesidades públicas. A través de estos contratos de colaboración, la Administración pública encargará a una entidad privada la realización de una actuación global o integrada por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de otras fórmulas de financiación que se prevean. La contraprestación a percibir por la entidad privada colaboradora podrá estar vinculada al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
Entre las novedades relativas a la preparación y adjudicación de los contratos se encuentra una mayor sensibilización con el medio ambiente y la cooperación internacional. Así, en los contratos sujetos a regulación armonizada, el órgano de contratación podrá exigir la acreditación de que el empresario cumple determinadas normas de gestión medioambiental. Las Organizaciones de Comercio Justo tendrán preferencia en la adjudicación de contratos que tenga por objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo con los países subdesarrollados o en vía de desarrollo, siempre que sus proposiciones igualen a las proposiciones más ventajosas de otros empresarios.
Tiene entrada, como nuevo procedimiento de adjudicación, el Diálogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los que la definición final de su objeto sólo puede obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores. En él, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, diálogo que proseguirá hasta que el órgano de contratación pueda decidir entre todas las soluciones y pasar a invitar a los participantes a realizar una oferta final.
También se establecen diversas técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios, como los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y los sistemas centrales de compras.
A través de los acuerdos marco, los órganos de contratación podrán concluir con uno o varios empresarios las condiciones a las que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un periodo no superior a 4 años, en principio. Dichas condiciones no podrán imponerse de forma abusiva ni de modo que obstaculicen, restrinjan o falseen la competencia.
Cuando se trate de obras, servicios y suministros de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado colmen las necesidades de los órganos de contratación del sector público, éstos podrán establecer un sistema dinámico de contratación, también de duración no superior a 4 años, a través del cual se permitirá la presentación permanente de ofertas indicativas exclusivamente mediante el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Los sistemas centrales de contratación permiten a las entidades del sector público centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados. Las centrales de contratación, que podrán constituirse en el Estado, las Comunidades Autónomas o las Diputaciones Provinciales, podrán así adquirir suministros y servicios o adjudicar contratos para otros órganos de contratación.
En definitiva, este texto legal asume las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos y busca hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos.
Caruncho y Tomé
