La colaboración empresarial como medio de acceso a la contratación pública
Comúnmente se fecha en el año 2007 el inicio de la actual crisis económica y financiera. Desde ese año, muchas empresas cambian el enfoque de su actividad pasando de contratar en el sector privado a intentar hacerlo con el sector público, cambio que en un principio fue quizás más acusado en el sector de la construcción, por ser éste uno de los primeros afectados en el tiempo por la crisis y por la adopción de medidas, como el Plan E, concebido para que esas empresas afectadas por el pinchazo de la burbuja inmobiliaria pudiesen reorientar su actividad a la realización de obras para ayuntamientos, evitando así el cierre de la empresa y manteniendo contratos laborales con trabajadores que, en otro caso, engrosarían las cifras del paro.
Esas empresas que viraron de rumbo hacia la contratación con el sector público se encontraron ese mismo año 2007 con la promulgación de una nueva Ley reguladora de la contratación pública, heredera directa del Derecho Comunitario, que fue promulgada como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) la cual, hoy en día, ha sido sustituida por un Texto refundido, tras las diversas reformas que sufrió: el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
Las empresas que se aproximaron así por primera vez a la contratación con el sector público vieron cómo para licitar en los correspondientes procedimientos administrativos de contratación debían acreditar no sólo su capacidad legal para contratar sino también la solvencia económica o financiera y la solvencia técnica que cada órgano administrativo de contratación exigía en relación al objeto de cada contrato licitado.
Así, habitualmente, vieron cómo para concurrir al procedimiento de contratación debían acreditar, en relación con la solvencia económica, un determinado volumen mínimo de negocio en el ámbito de la actividad correspondiente al objeto del contrato y en relación al presupuesto de licitación del mismo en un determinado número de los últimos ejercicios.
En cuanto a la solvencia técnica también habitualmente debieron acreditar la realización anterior y satisfactoria de actividades análogas al objeto del contrato; así, siguiendo el ejemplo de las empresas licitadoras a contratos de obras, éstas debieron presentar una relación de las obras ejecutadas en los años anteriores avaladas con certificados de buena ejecución.
Las empresas que llegan a la contratación con el sector público tras una amplia actividad en la contratación con el sector privado no encuentra mayor dificultad para acreditar esa solvencia económica y técnica atesorada en sus anteriores años de actividad. Sin embargo, la acreditación de la solvencia se convierte en uno de los principales obstáculos cuando una empresa nueva quiere acceder a la contratación pública ya que, como nuevo actor en el sector, ni cuenta todavía con una solvencia económica importante ni tiene experiencia anterior para acreditar su solvencia técnica. En esta situación se pueden encontrar tanto las empresas recién creadas por nuevos emprendedores como las nuevas empresas creadas por empresarios con dilatada experiencia ya que, formalmente, la nueva empresa carece de esos requisitos al tratarse por lo general de una persona jurídica distinta. Puede que la nueva empresa tenga un excelente potencial trabajando para el sector público pero parece que, si no ha trabajado anteriormente con él, no va a poder acceder, como la pescadilla que se muerde la cola.
En esa tesitura, la colaboración empresarial se convierte en el remedio del que echar mano. Una opción es la unión temporal de empresas (UTE), figura jurídica que permite a dos o más empresas vincularse de manera limitada en el tiempo para la ejecución de un determinado contrato repartiendo las ganancias y pérdidas optando así a la adjudicación de un contrato que, por separado, tendrían más difícil conseguir. Mediante este sistema la unión de la solvencia de todos los componentes de la UTE permite alcanzar la solvencia precisa requerida por el pliego del contrato superando así la imposibilidad de acreditarla por cada miembro por separado. Una importante ventaja es que no es preciso constituir la UTE simplemente para licitar sino que basta con un compromiso de constitución únicamente en el caso de resultar adjudicataria.
La legislación también permite en general la integración de la solvencia mediante medios externos, es decir, basándose en la solvencia y medios de otras empresas de los que se disponga para ejecutar el contrato con independencia de cuál sea la naturaleza jurídica de los vínculos entre ellas. De esa manera, un compromiso de colaboración para la ejecución de un contrato puede ser apto incluso para completar y acreditar la solvencia económica o la experiencia requerida. Así se desprende de la jurisprudencia comunitaria, Sentencia Host Italia, en la que se concluye que tanto la exigencia de un determinado volumen de negocio como de experiencia mínima en contrato similares puede ser completada acudiendo a la capacidad de otras entidades puesto que las directivas – transpuestas por la legislación española – no establecen, a priori, restricciones a los medios para completar la solvencia.
Caruncho y Tomé Abogados y Asesores Fiscales
