La aprobación del Plan General de Ordenación Municipal de La Coruña, ha convertido en una atractiva alternativa la operación constructiva consistente en elevar o aumentar una o más plantas en los edificios ya construidos y, como complemento, realizar construcciones bajo su suelo. A este fenómeno inmobiliario se le conoce con los nombres de derecho de sobreedificación, de vuelo o de levante.
Es necesario determinar, en primer lugar, quien es el titular de la facultad de sobre o subedificación de un edificio; ya que, pese a una errónea creencia bastante extendida, esta facultad no se atribuye al propietario del último piso. A este respecto es necesario distinguir dos supuestos:
- En el caso pertenecer un edificio a una persona o a varias en copropiedad ordinaria, esa facultad está insita dentro de las facultades propias del derecho de propiedad, y por tanto, pertenecerá al o a los propietarios del edificio en la proporción en que sean dueños del mismo.
- Si el edificio esta dividido horizontalmente, el carácter de elemento común del vuelo determina que la facultad de sobre o subelevación tenga también ese carácter. Sin embargo, el volumen determinado situado encima o debajo del inmueble objeto del derecho de vuelo, no es elemento esencial de la propiedad horizontal, en el sentido de que deba figurar siempre entre los elementos comunes, por lo que es posible su cesión previo acuerdo unánime de los propietarios del edificio.
Una vez aclarado lo anterior, es preciso matizar la distinción existente entre la facultad y el derecho de sobre o subedificación. La facultad le corresponde al propietario o los propietarios de edificio base -en régimen de propiedad ordinaria o en régimen de propiedad horizontal-, mientras que la existencia de este derecho implica que su titular no es al mismo tiempo titular del total del edificio sobre el que se van a construir las nuevas plantas o sótanos, ya que este es un derecho real limitado sobre cosa total o parcialmente ajena. Pero esto no significa que el propietario o copropietarios de un edificio no puedan elevar por su propia cuenta nuevas plantas a un edificio, son cuestiones distintas que no se pueden confundir.
La mejor forma de despejar las posibles dudas sobre esta distinción, es reproduciendo la definición dada a este derecho por Bartonome Domenge Amer. Para este autor, se trata de un «derecho real limitado que faculta para construir un volumen determinado sobre o bajo un edificio total o parcialmente ajeno, y cuyo ejercicio convierte a su titular en propietario exclusivo de los departamentos privativos construidos, al propio tiempo que le integra en el régimen de la propiedad horizontal del inmueble»
En resumen, el denominado derecho real de sobreedificación, de vuelo o de levante facultad para construir un volumen determinado, sobre un edificio total o parcialmente ajeno, haciendo propias las edificaciones resultantes, al tiempo que se integran en el régimen de Propiedad Horizontal del edificio.
Se destacan así como características:
- El ser un derecho con transcendía real, por cuanto su titular tiene la posibilidad de actuar directamente sobre la cosa objeto del derecho de vuelo.
- El ser un derecho real que implica una vocación al dominio, por cuanto quien lo ejercita construyendo, hace suyas las edificaciones resultantes y con ellas una cuota de los elementos comunes.
Constitución e Inscripción
El artículo 16. 2 del Reglamento Hipotecario, además de ofrecer la escasa regulación existente sobre el derecho analizado, regula las formas de su constitución:
«El derecho de elevar una o más plantas sobre un edifico o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario de un edificio en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del nº 3 del art. 8 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:
- Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas que se establezcan para su determinación.
- Las normas de régimen de comunidad, si se establecieren, para el caso de hacerse la construcción».
Como se puede comprobar de la redacción de este artículo, el derecho de sobre o subedificación se puede constituir mediante la reserva que realiza a su favor el dueño del edificio antes de enajenar todo o parte del inmueble. En la práctica notarial es frecuente efectuar la reserva en el momento de constituirse la propiedad horizontal, haciéndola constar en los Estatutos de la comunidad.
Con relación a esta forma de constitución, tan solo mencionar la necesidad de inscribir la reserva del derecho en el Registro de la Propiedad para que tenga efectos frente a terceros y, en el caso de su inscripción, la exigencia de la fijación de un plazo para su ejercicio.
Sin embargo, tal y como se exponía al principio, el interés actual de esta figura jurídica, no viene determinado por la posibilidad de efectuar la reserva de este derecho en edificios recientemente construidos, cuya edificabilidad se aprovecha al máximo y aunque sea aconsejable pensando en el futuro, sino por la posibilidad que ofrece para edificios con cierta antigüedad, a los que las normas urbanísticas permiten actualmente un mayor volumen de edificabilidad.
Por este motivo, se recalca aquí como modo de constitución de este derecho, su trasmisión por el propietario o propietarios del edificio en régimen de propiedad ordinaria. Y en el caso de encontrase el edificio en régimen de propiedad horizontal -y previo el acuerdo unánime de copropietarios para desafectarlo y convertirlo en privativo-, mediante su cesión a cambio de la correspondiente contraprestación.
En el título constitutivo además de hacer constar, conforme al art. 16.2 del Reglamento Hipotecario, las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su determinación, se especificará el número concreto de plantas o sótanos que el titular de este derecho puede construir -ya que no se admiten indeterminaciones, como la utilización de la palabra «varias», o remisiones genéricas «a lo que dispongan las Ordenanzas Municipales»-, también se especificará la superficie y alturas máximas de las plantas y las demás características que determinen el derecho que se inscribe.
