El pasado 24 de junio del presente año, tras nueve aplazamientos desde la finalización del plazo conferido por la CEE para la transposición de la Directiva 2000/35, fijado para el 8 de agosto de 2002, la Mesa de la Cámara del Congreso de los Diputados aprobó el Proyecto de Ley por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
El razonamiento económico sobre el que la Comisión Europea basó su propuesta, reside en el hecho de que uno de cada cuatro casos de insolvencia se debe a la morosidad, lo que se traduce en la desaparición de unos 450.000 puestos de trabajo, así como en la perdida de unos 23.600 millones de euros en deudas pendientes de cobro. La morosidad en las operaciones comerciales se cifra en 90.000 millones de euros y representa 10.800 millones de euros de intereses perdidos.
De los datos anteriores, se deduce que la morosidad constituye un incumplimiento de contrato que ha venido resultando económicamente provechoso para los deudores en la mayoría de Estados miembros, como consecuencia del bajo interés aplicable a los pagos que incurren en mora, pero fundamentalmente debido a la lentitud de los procedimientos de reclamación judicial, por tanto, se hacía imprescindible garantizar que las consecuencias de la morosidad fueran efectivamente disuasorias, sirviendo al mismo tiempo para compensar a los acreedores por los gastos en que hubieran incurrido.
Si bien su aprobación definitiva se prevé en fechas próximas, su no transposición dentro de los plazos concedidos a los Estados miembros -plazo que finalizó el pasado 8 de agosto de 2002-, lleva aparejado como primera consecuencia, el hecho de que los órganos jurisdiccionales nacionales, en el marco de cualquier litigio relacionado con la Directiva, habrán de interpretar la legislación nacional en consonancia con lo dispuesto en la norma comunitaria, y por otra parte, que en cualquier litigio que enfrente a los particulares o empresas con el destinatario de la directiva administración y empresas públicas-, será posible invocar ante el juez nacional aquellas disposiciones cuyo contenido sea lo suficientemente claro y preciso para no requerir una posterior concreción legislativa.
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Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que trasponde la Directiva, el objetivo general consiste en fomentar una mayor transparencia en la determinación de los plazos de pago de las transacciones comerciales, así como velar por su cumplimiento. Para ello la directiva comprende una serie de medidas tendentes a, de una parte, a impedir la utilización de plazos excesivamente dilatados por parte de los deudores con el fin de proporcionarles liquidez a costa del acreedor, y de otra, disuadir de los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que la morosidad en la actualidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores.
En definitiva la Directiva supone una aproximación al modelo nórdico de plazos cortos e intereses de demora elevados, frente al modelo de los países del sur de plazos más largos e intereses más bajos.
El alcance se encuentra limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales, entendiéndose éstas como aquellas operaciones realizadas entre empresas, o entre éstas y el sector público, que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación. Resulta especialmente interesante constatar que las profesiones liberales quedan cubiertas por la citada norma.
Por contra, la Ley no resultará aplicable a los contratos con consumidores, ni tampoco a aquellos intereses relacionados con otros pagos efectuados en virtud de legislación en materia de cheques y letras, así como pagos por indemnizaciones por daños, entre los que se incluyen los realizados por compañías de seguros.
Las medidas sustantivas contra la morosidad que se regulan en el Proyecto de Ley, básicamente consisten en establecer con carácter general un plazo de exigibilidad de intereses de demora, determinar el devengo automático de los mismos, señalar el tipo de interés de demora y otorgar al acreedor un derecho a reclamar una compensación por los costes de cobro. A estas medidas se añade la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio a los efectos de que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el completo pago de la deuda. Procedemos a continuación a comentar con mayor detenimiento cada una de ellas.
El plazo de exigibilidad de la deuda es la norma más comentada, aunque quizás no la más importante, por cuanto no pretende lograr una armonización de los plazos de pago, sino que viene a suponer un mecanismo por defecto prima el principio de libertad de pacto entre las partes-, que solo afecta al período de morosidad, y que empieza a contar a partir de la fecha en que debe hacerse efectivo el pago. Ahora bien la libertad de contratación no podrá amparar prácticas abusivas imponiendo cláusulas relativas a plazos de pago más amplios de los previstos en la Ley.
En concordancia con lo anterior, el artículo 5 del Proyecto, en su apartado 2, viene a establecer que, en defecto de la existencia de pacto expreso entre las partes, se habrá de estar a los siguientes plazos de pago,
a).- Treinta días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente.
b).- Si la fecha de recibo de la factura o la se presta a duda, treinta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios.
c).- Si el deudor recibe la factura o la solicitud de solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, treinta días después de la recepción de las mercancías o prestación de los servicios.
d).- Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de solicitud de pago equivalente antes o en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, treinta días después de esta última verificación.
Respecto al devengo de los intereses, el artículo 4 del Proyecto de Ley, resulta de una claridad meridiana, al establecer que el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, incurrirá en morosidad y deberá pagar el interés fijado, automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni de intimación alguna por parte del acreedor.
Al igual que sucede con los plazos, el artículo 7 establece que las partes habrán de atenerse a lo pactado en el contrato, y en defecto de pactos, el tipo legal que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre de se trate (tipo de referencia) más siete puntos porcentuales (margen).
El Ministerio de Economía publicará mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, el tipo de interés resultante.
Como otra forma de evitar que la morosidad resulte rentable para los deudores, se regula el derecho del acreedor a reclamar del deudor responsable del retraso, el pago de una compensación razonable, por todos aquellos gastos que ese retraso en el pago le haya causado, compensación que en todo caso no podrá superar el 15 por 100 de la cuantía de la deuda art. 8-.
Finalmente, cabe destacar que la ley permite al vendedor conservar la propiedad de los bienes hasta el pago total del precio, siempre que así se haya convenido expresamente antes de su entrega, pudiendo incluso subrogar en su derecho a la persona que, mediante la realización de anticipos o asunción de la obligación, realiza la contraprestación por cuenta del deudor o permite a este último adquirir derecho sobre el objeto de reserva de dominio o utilizarlo cuando dicha contraprestación se destine efectivamente a ese fin.
Entre las medidas de conservación de su derecho, destaca la que permite al vendedor retener la documentación acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya pactado esa reserva de dominio.
Si las partes quisieran dotar a la reserva de efectos contra terceros, habrán de cumplimentar los requisitos de forma establecidos en los artículos 1.280 y 1.526 del Código Civil, mediante el otorgamiento, en su caso, de documento público del que se tomará razón en el registro competente.
De especial incidencia resultará la aplicación de la directiva a la situación con la que nos encontramos en la actualidad con relación a la contratación publica, situación que deja mucho que desear en cuanto a la libertad y equidad de los contratantes, especialmente cuando los deudores parten de una situación ventajosa, cual es el caso de la Administración, dado el carácter inembargable de sus bienes, lo que le permite abusar de su poder, habiendo adoptado la práctica de diferir los pagos con unos retrasos escandalosos, colocando a los acreedores en situaciones insostenibles, y por ende extendiendo esa morosidad al resto de la cadena de contratación.
Por todo ello, la inclusión de las Administraciones Públicas en el ámbito de la Ley, a la que se le dispensa igual tratamiento que para el resto de los agentes económicos, en materia de pagos por operaciones comerciales, resulta especialmente esperanzadora para el conjunto de la economía.
A nuestro juicio, y coincidiendo con la valoración que sobre la cuestión realiza el Profesor Benito Arruñada, entendemos que el fallo principal de las normas sobre morosidad es que restringen el contenido de los contratos privados, al limitar el plazo y demás condiciones del pago, cuando las dificultades reales de las empresas en su papel de acreedoras comerciales se sitúan en otra parte: en la ejecución de sus derechos y sólo en aquellas relaciones que, por su carácter no recurrente, ofrecen escasas posibilidades de ejecución interna, entendiendo como tal el enjuiciamiento, ejecución y sanción por las propias empresas, basado en la reputación y el carácter recurrente de las transacciones.
Lo que necesitan las empresas es que, sea cual sea el contenido de los contratos, los juzgados exhiban mayor eficacia respecto a quienes incumplen impunemente sus obligaciones contractuales, eficacia que si bien ha experimentado una notable mejoría desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dista mucho de alcanzar un nivel aceptable, situación que confiamos sufra el espaldarazo definitivo con la entrada en funcionamiento de los nuevos Juzgados de lo Mercantil.
FERNANDO BOLÓS
Abogado
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